中国在世界中-第8部分

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有两种情况：被代理人与代理人签订了委托合同，被代理人已经明确授权意思的，就产生了代理权，代理人就可以以被代理人的名义在代理权限内实施民事法律行为；被代理人与代理人签订的委托代理合同中，已有明确授权条款的，不必另行授权，自委托合同签订之时，代理人即取得代理权。

　　　　关于委托合同被宣布无效或撤销的效力问题。为了保护代理人和第三人的利益，必须正确处理被宣布无效或被撤销的委托合同。在代理关系中，被代理人与代理人的关系称为内部关系；被代理人与代理人对第三人的关系称为外部关系。因此，被代理人与代理人这种内部关系是由他们之间的合同关系决定的，第三人无法知晓。除了第三人知道代理人无代理权或超越代理权，或与代理人串通实施民事行为，由第三人或代理人承担责任外，即使委托合同被宣布无效或撤销，原代理人与第三人签订的合同，仍然有效。被代理人对代理人在原授权范围内的活动所产生的法律后果应承担责任。这样做，既维护了第三人的正当权益，也有利于维护正常的社会经济秩序。

　　　　委托的形式和内容。委托的形式和内容是指被代理人采取什么形式向代理人授权和授予哪些具体权利。我国《民法通则》第六十五条规定：〃民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。〃这一规定说明，在公民之间、法人之间。公民与法人之间的委托代理，只要法律没有特别规定，用口头形式或书面形式均可。这样简便易行，方便群众。但是，对于数额较大，不能即时清结的民事法律行为进行代理的，应当采用书面形式，这样如果发生纠纷有据可查；否则，代理人所进行的民事法律行为，就可能无效或被撤销。

　　　　书面形式的委托需要有授权委托证书，这是证明代理人是否有权进行代理以及代理权范围的重要法律文书，也称代理证书。因此，我国《民法通则》第六十五条第二款对其内容作了具体的规定，即〃书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由委托人签名或者盖章〃。我国《民法通则》第六十五条第三款还规定：〃委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。〃实践中，有的授权委托书语言模棱两可，权限范围不明，被代理人和代理人之间的权利和义务关系不明确，因而易造成一些不必要的争议和纠纷。

　　　　法定代理是根据法律的直接规定而发生的代理关系，即代理人的代理权是基于法律的直接规定而发生的。法定代理主要是为无民事行为能力的人或限制其民事行为能力的人设立的代理方式。

　　　　此外，根据工会与会员之间的组织关系，工会可以代理会员签订集体合同和参加有关劳动争议的诉讼。

　　　　指定代理是指主管机关或人民法院根据需要指定公民或法人充当代理人的代理。

　　　　这种代理权是根据主管机关的命令或法院的裁定产生的。我国《民事诉讼法（试行）》第四十九条规定：没有诉讼行为能力的人，由他的法定代理人代为诉讼；没有法定代理人的，由人民法院指定代理人。法定代理人之间相互推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

　　　　在指定代理中，被指定的人称为指定代理人，依法被指定为代理人的，如无特殊原因不得拒绝担任。在指定代理人时，应考虑代理人与被代理人有无利害关系。例如：指定某人代理不在继承地点的继承人保管遗产，如该人与遗产有利害关系，即不宜指定其为代理人。

　　　　指定代理也应当指定代理的文书，在指定书中载明指定代理的事项，并由指定机关签名盖章，否则无效。

　　　　（2）一般代理和特别代理。依代理权限范围的大小，代理可分为一般代理与特别代理。

　　　　一般代理是指代理权范围及于代理事项的全部，故又称总括代理。特别代理是相对于一般代理而言的，是指代理权被限定在一定范围或一定事项的某些方面的代理，故又称部分代理。在实践中，如未指明为特别代理时则为总括代理。

　　　　（3）单独代理和共同代理。依代理权是属于一人还是数人为标准，代理可分为单独代理和共同代理。

　　　　单独代理是指代理权属于一人。不论在委托代理、法定代理或指定代理中，代理人仅一人者，称为单独代理或独立代理。共同代理是指代理权属于二人以上的代理人。在多数代理人的情况下，各代理人的代理权限范围应在授权时明确规定，指明各代理人的代理事项及权限（特别代理）。如果法律或授权人（指定人）没有特别规定，则应认为数代理人为共同代理人，对代理事项共同负代理责任。如果有的代理人未与其他代理人协商所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的代理人承担民事责任。

　　　　被代理人也有单独被代理人和共同被代理人之分。前者是基于一个被代理人的授权行为而成立的代理关系；后者是几个被代理人共同授权同一代理人而成立的代理关系。在被代理人为数人时，其中一个被代理人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系或其他原因而给其他被代理人造成损害的，由该被代理人承担民事责任。

　　　　3。代理权的行使

　　　　（1）有权代理。根据民法通则的规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。凡是代理人在代理权限内，以被代理人的名义进行民事法律行为，应承认其有权代理。在这种情况下，代理人的代理行为所带来的一切法律后果，均应由被代理人承担。如果是有偿代理，被代理人还应给付报酬。

　　　　代理人只能代理进行合法行为。我国《民法通则》第六十七条明文规定了代理人知道被委托代理的事项违法，仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法却不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

　　　　（2）无权代理。我国《民法通则》第六十六条规定的〃没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为〃都属于无权代理。无权代理有以下几种表现：

　　　　代理没有法律根据，不是法定代理人却以法定代理人的名义进行代理。

　　　　被代理人没有授权，或代理权消失后仍以被代理人的名义进行代理活动。

　　　　（3）代理活动超越代理权。

　　　　超越代理权有两种情况，一种是代理人有意超越代理权，一种是代理人不是有意超越代理权，而是由于对代理权的范围没有正确理解。在前一种情况下，显而易见，代理人对因此造成的损害，应负赔偿责任。在第二种情况下，责任也应由代理人自负。这对保护被代理人和第三人的利益都是必要的。

　　　　以上三种情况任何一种都属于无权代理的范畴，对所产生的法律后果被代理人不承担任何责任。

　　　　代理权的追认：我国《民法通则》第六十六条第一款规定：〃只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任；未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。〃这就是说，在无代理权的情况下，进行代理活动的人可以要求被代理人追认其代理权。如果被代理人给予追认，则与有权代理具有同等法律效力，当然法律后果由被代理人承担；如果被代理人知道行为人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为默认，其法律后果由被代理人承担。

　　　　如果第三者明知行为人没有代理权，超越代理权或者代理权已终止的，第三人仍与代理人进行民事行为，造成的损失，由第三人和代理人负连带责任。

　　　　（4）滥用代理权。代理人利用代理权，进行有损于被代理人利益的活动，称滥用代理权。我国《民法通则》第六十六条第三款规定：〃代理人和第三人串通，损害被代理人的利益，由代理人和第三人负责连带责任。〃代理人滥用代理权的表现及法律后果是：

　　　　代理人与第三人恶意通谋，实施有损于被代理人利益的行为。比如与第三人串通吃回扣、受贿赂、损害被代理人的利益等。代理人和第三人负连带责任。

　　　　代理人以被代理人的名义进行超越代理权范围的民事活动。代理人假冒被代理人的名义进行非法活动的行为虽因为无权代理而归于无效，但大多给代理人造成实际损失。为制止这种行为，《民法通则》要求代理人对此项损害负责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止而还与行为人实施民事行为给被代理人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

　　　　代理人以被代理人的名义与自己或者与自己同时代理的其他人签订合同。在前一种情况下，代理与被代理是合同双方当事人，但由于代理人又是被代理人的代理人，所以合同内容与条款实施上由代理人一人决定。在后一种情况下，代理人为自己同时代理的当事人签订合同，这一合同的缔结也仅是凭代理人一人决定，俗称〃一手托两家〃。以上两种情况，实质上是代理人自己与自己签合同。这些行为不仅与合同的属『性』相违背，而且有可能损害被代理人的利益或者依代理人之好恶而发生偏向一方而侵害他方的权益。因此必须对这种行为加以禁上。

　　　　（5）再代理。再代理也叫复代理，即代理人将代理事项的一部分或全部再委托予第三人代理。再代理是与本代理相对而言的。

　　　　从代理关系上看，本代理又叫原代理，是指基于被代理人选任代理人而发生的代理关系。再代理是指基于代理人为本人（被代理人）选用代理人而发生的代理关系。即代理人为行使代理权，以自己的名义为本人选任代理人而发生的代理关系，故又称转委托代理。再代理人仍是被代理人的代理人，不是原代理人的代理人。

　　　　在一般情况下，代理人不得把被代理人授予的代理权转托给第三人，但是在特殊情况下，为了被代理人的利益，法律允许转托第三人代理。我国《民法通则》第六十八条规定：〃委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。……但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。〃根据上述规定的精神，说明了再代理需要有如下条件：

　　　　在紧急情况下需要转托的，必须是为了被代理人的利益，换句话说，如果不转托则会给被代理人带来不利的后果。

　　　　再代理人的代理权不能超过原代理人的代理权。

　　　　应当事先取得被代理人的同意，或者事后由被代理人追认。否则，由原代理人对自己转托的人的行为负民事责任。

　　　　经被代理人同意或追认的再代理，对被代理人直接产生法律效力。

　　　　4。代理权的终止

　　　　代理权根据一定的法律事实而产生，也可根据一定法律事实的出现而终止。由于代理权产生的法律事实不同，引起代理权关系终止的原因也有所不同。

　　　　（1）委托代理因下列情况的出现而终止。代理期限届满或者代理事务完成。代理关系的建立，无论是书面形式还是口头形式，其中都将代理期限和代理事项作为代理关系的内容。如果代理的有效期限届满或者规定的代理事项已经完成，委托代理关系即告终止。

　　　　被代理人取消委托或者代理人辞去委托。委托代理关系是基于代理人与被代理人之间相互信任的关系上而产生的，它又是自愿协商的一种合同关系。如果被代理人或者代理人失去对他方的信任，便可通知对方取消委托或辞去委托，委托代理关系即告终止。无论被代理人取消委托，还是代理人辞去委托；都须事先通知对方，否则对此造成的后果，皆由自方负责。

　　　　代理人死亡或丧失行为能力，或被代理人死亡。

　　　　代理人死亡或丧失行为能力，代理自然终止。因为已经没有了代理人或代理人已经不可能代理，他也就失去了独立进行民事活动的资格屈此代理关系也就随着终止。

　　　　问题是被代理人死亡，代理是否终止？有些国家（如法国、美国等）规定，如果代理人不知被代理人死亡，代理行为继续有效。另一种做法是，被代理人死亡，代理即行终止。

　　　　由于有关原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系的消灭。因为监护是以一定的社会关系的存在为基础的。当这种社会关系已经不存在时，监护也就失去了赖以存在的客观基础，代理关系也就随之终止。比如未成年子女被他人收养，原来的父母对这一子女就解除了监护关系，代理关系也随之终止；而养父养母遂成为其监护人，他和养父养母建立了新的代理关系。

　　　　二、商务代理中的法律关系

　　　　本人与代理人之间的关系是通过委托合同或授权委托书规定他们之间的权利和义务关系的，按照不同的法系，本人与代理人所需承担的义务也有所差异。

　　　　1。代理人的义务

　　　　任何公民都有义务在代理人这个角『色』上，同样有着相应的义务。

　　　　代理人应该认真履行其代理的义务。首先是要求代理人应树立有高度的责任感。因为在行使代理的过程中，若代理人不尽职责完成其代理事务而给本人造成了损失是要负赔偿责任的。其二，认清自己的责任重大。

　　　　代理人对本人应诚信、忠实。也就是说代理人应依诚实。信用原则行事，不得损害本人的利益，这主要包括以下几个方面的内容：

　　　　代理人负有保密的义务。代理人在代理期间或在代理结束之后为更好地从事代理事务而获得的本人的商业秘密不得与本人相竞争的业务。

　　　　代理人有义务向本人申报帐目。这是因为代理人仅仅是替本人从事业务活动，他不能从代理中获利，只能收取佣金。

　　　　代理人不得将其代理权转托给他人。代理权的取得是本人对代理人信任的体现，除非已征得本人的同意或因客观的需要或这种转让是贸易习惯所允许的，否则，这种转代理是无效的。

　　　　代理人不得随便受贿或凭自己的地位去谋取私利。这一规定，如果委托人知道，但不加以反对，这是另外的特殊情况。否则，委托人有权随时解除代理关系，或是取消代理人与买主

　　　　竞争禁止义务。这一规定，简言而之，就是指代理人不得从事与本人相竞争的业务活动。代理人除非获得本人允许，不得为自己或他人经营与其所代理商品有竟争『性』质的事业；同时，也不得担任其所代理厂家的竞争对手的无限责任股东，以确保本人的利益。代理人违背竞业禁止义务时，本人有归人权，即本人可以将代理从事竞争『性』业务经营的收入收为己有，作为损害赔偿。但是这项归人权的请求权有一定期限，经过一年不行使便自行失效。

　　　　代理人的义务不仅仅是道德上的约束，同时也是法律上的规定。

　　　　我国从法律体系结构上说属于大陆法系的范畴，因此，我国对于代理人的义务规定与前面所述的大陆法系国家规定基本上相同。根据我国的《民法通则》，我国对代理人的义务规定，主要有：

　　　　代理人应认真负责地履行其代理职责；

　　　　代理人应及时向被代理人报告代理工作的进展及完成情况；

　　　　代理人应亲自完成代理工作；

　　　　代理人不得以被代理人的名义与自己或自己同时代理的其他人签订合同；

　　　　代理人不得与第三人勾结，损害被代理人的利益；

　　　　代理人不得进行违法活动。代理人不得代理他人进行非法活动且不得利用代理人的身份自己从事非法活动。被代理人明知代理人利用自己的名义从事非法活动而不加制止的，被代理人应负连带责任。

　　　　《民法通则》在转委托，即再代理的问题上规定了两个条件，一个例外。转委托应具备两个条件：第一，转委托是为了被代理人利益的需要。代理人进行代理活动的目的，是为了实现被代理人的利益；同样，代理人进行转委托也应是为了维护被代理人的利益。如一家商店委托一家运输公司代理一宗商品从美国运至中国的运输事务。由于半途中船只发生故障，需长时间的维修。为了尽快将商品运回国内，该运输公司委托其他的国外运输公司代理完成这宗商品的运输。但是，该运输公司若是利用再代理来谋取私利，则再代理无效，应由代理人负一切责任。

　　　　第二，转委托应当取得被代理人的同意。委托代理关系存在的基础是人身信任，代理人不作任意变更。若要进行转委托，必须取得被代理人的同意。被代理人的同意包括事前同意与事后同意。事前同意是指被代理人在授权时，就明确表示代理人有转委托权，或者代理人在转委托之前就转委托的问题征得了被代理人的同意。而所谓事后同意是指代理人将自己所代理的工作转托他人之前没有得到被代理人的同意，转委托行为事后才得到被代理人的许可。无论是事前同意还是事后同意，只要转委托行为得到被代理人的许可，由转委托产生的一切法律关系都应由被代理人承担。

　　　　一个例外，是指转委托前没有取得被代理人的同意，事后被代理人也拒绝同意，则代理人就要对自己所转托的人的行为负民事责任。

　　　　但是，在紧急的情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的，被代理人应承担转委托产生的法律后果。也就是说，在紧急情况下，转委托的成立并不一定要以被代理人的同意为条件，转委托产生的法律后果也应由被代理人承担。法律上所以要设立这样一个例外，还是基于被代理人的利益的。这是因为代理人若没有事前获得转委托权，在紧急情况下，若要征得被代理人的同意再转委托他人代理，则结果只能是对被代理人不利。因此，在紧急情况下，代理人有〃先斩后奏〃的权利，从而产生了法律上的一个例外。

　　　　在这里特别声明的是，希望大家加以理解和注意。获得代理人转委托的机构称为再代理人。再代理人虽然是由代理人委任，但是还仍然是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人。这就是要提醒大家认识清楚，以免在工作中发生误解。所以说，再代理人应以被代理人的名义从事活动，再代理人进行代理活动的法律后果应由被代理人承担，而不是由代理人来承担。

　　　　2。英美法系中的有关规定

　　　　在wto时代，不了解国外的东西是不行的。在法律方面亦如此。

　　　　由于在英美法系中，对本人（即委托方、被代理人）的义务和责任都作了比较详尽的规定，在此我们不能再面面俱到地叙述，只能把相关的条例摘以归纳概述，以便在实践过程中容易掌握和善于应用。

　　　　委托方有履行契约的义务；

　　　　委托方有给予工作机会的义务；

　　　　委托方有不干涉代理人工作的义务；

　　　　委托方有应向代理人提供有关代理的资料、信息的义务；

　　　　委托方有应向代理人支付佣金的义务；

　　　　委托方有偿还代理人因代理事务而产生的额外费用的义务；

　　　　委托方应有良好行为的义务；

　　　　委托方有保管计算的义务；

　　　　委托方不得以违约方式终止代理关系。

　　　　根据这九项条例的规定，下面分别阐述其含义。

　　　　委托方有履行代理合同的义务。这一条规定是对委托方义务敲了警种，以让其认清自己的职责，树立良好的行为，打下一个坚实的信誉基础。

　　　　委托方有给予工作机会的义务。根据这一规定委托方与代理方订立合同或口头应允所产生的代理与被代理关系后，委托方应按自己的承诺范围给予代理人一定的工作机会。否则，代理关系无法进展，代理事项名存实亡。

　　　　委托方有不干涉代理人工作的义务。这一条例也明确地规定了委托方不应因代理人受雇于自己。而任意干涉别人像牛、马一样地干活。

　　　　委托方有向代理人提供有关代理的资料、信息的义务。这一条款的规定是指委托方与代理人经过签约合同后，委托方应该主动地向代理方提供相关的资料与信息，以便于代理方能及时吸收资料和信息进行活动，为履行自己的承诺而奋斗。

　　　　委托方有应向代理人支付佣金的义务。这一项是委托方的主要义务。按一般的常规来说，同时按照英美等国法院的判例，在确立代理关系之后，如果一项交易的达成是与代理人的努力分不开的，或者说代理人在其中起到了相当的作用，才产生了这一项交易达成的结果。因此，代理人就有获得佣金的权利。

　　　　另外，在代理关系结束之后，代理人是否还有权取得佣金？在英美法系国家中区分有两种情况：一、如果代理合同中有规定期限，则在期限届满之后即使委托方仍与原第三人达成