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法律的经济分析-第11部分
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我们已经几次在救济意义上看到了与其他种类的合法利益相区别的财产权，并且这一观点现在已被普遍化：在交易成本高昂的冲突性使用情形下，资源按其最高价值使用配置是通过拒绝因财产所有者权利受侵害而给予其禁令性救济而代之以损害赔偿救济（为什么？）这种措施才促成的（参见4．12）。一个相同的推论是，非法侵入法（参见3．8）应该是低交易成本情形下处理越界的制度，而公害法应是高交易成本情形下处理越界的制度。前者通过拒绝考虑侵入者行为的价值而将交易引入其应属的市场；而后者通过允许比较冲突性行为的价值而努力促成市场交易的结果（像可能进行但并没有进行的交易）③。
但如何才能解释著名的布默案（Boomer u。Atlantic CementCo．）的结果呢？法院没有适用通常的合理使用标准而主张，公害是对他人土地享用的实质性妨碍。这是一个类似于非法侵入的标准，而且原告很少（一个被告——喷撒粉尘的水泥厂），所以有人会认为法院将发布关闭工厂的禁令。但法院并没有这样做，它认为：如果被告对原告因其公害引起的损害进行赔偿，它不发布禁令就是行使了公平的自由裁量权。
如果交易减本很低，这就可能是一个错误的结果；但尽管当事人很少，交易成本依然很高。这一案件在事实上是双边垄断的显著例证。水泥厂已耗资4，500万美元，虽然实际损失会更高或更低，但这也是强制关闭工厂的大概成本（为什么？）。公害对原告的成本只是18．5万美元。所以，任何在18．5万美元和4，500万美元之间可解除禁令的价格会比执行禁令对双方当事人更有利。这是一个巨大的议价范围，将使每一当事人投入极大的资源来尽可能多地占有议价范围。法院的创新性救济方法避免了这种昂贵的讨价还价。
不可避免地略带学究味的术语有必要在此得到解释。我们已在财产权界定和转让意义上讨论的土地不相容使用问题，它也常常被人们用“外在性”术语进行讨论（就像我们在本节开始时做的那样）。除非法律强制，除非铁路就是农场所有者，否则铁路就不会在其决策中考虑由机车火花引起的对农民作物的损害。这种成本对其决策过程是外在的。［什么是“外在收益（external benefit）”呢？］“外在性”这个词是非常有用的，但它也有可能使人产生误解。它表示，机车火花案的正确解决方法是将责任归于铁路，尽管在此并没有假设铁路比农民更应该承担火花损害的成本。如果铁路和农业经营的联合价值可以通过停止作物生产、代之以更耐火的作物、或将作物移至离开铁路通行权道路一定距离的地方而得以最大化，那么将责任强加给铁路就是不适当的。尽管“外在性”被界定为对市场决策过程而言是外在的，而不是对加害人而言是外在的，但它还是有可能会使人产生误用。因为，如果交易成本低的话，即使存在外在性，市场仍有可能有效率地运行。实际上，交易成本低了就不会有外在性——你能明白为什么吗？
3．10可分所有权——地产
可能有一个以上的人对同一事物拥有财产权。我们的共同油层资源就是这类例证之一。一个更为传统的例证是土地上的不同“不动产物权”。不动产的财产权可能在土地终身租用人（life tenant）和剩余遗产继承人（remainderman）之间、联合承租人（joint tenants，财产共有权的一种特殊形式）之间、佃户和地主之间进行分割，或以其他方式进行分割。这种分割（无论它是共存但非排他的，还是排他但限时的）与铁路通行权和农场、航空港和直接在下面的居民社区之间的独立所有权一样，会产生出使土地低效率使用的激励。这一问题已在19世纪有关爱尔兰的贫穷情况中得到了广泛的讨论。在那里，大部分的农民是佃户。由于在不动产固定附着物原则（doctrine of fixtures）下（租约期满时，任何由佃户创造的附着财产都应成为地主的财产。你能为这一原则设想一条经济学理由吗？），任何超过租约期限的土地改良都将会使无法补偿的收益转移到土地所有者名下，所以，佃户也就没有任何改良土地的激励。在表面看来，这一观点好像违反了科斯定理。那么，为什么地主不在租约中同意对佃户进行的土地改良给予补偿呢？例如，为什么不在租约期满后，将土地净收益的一定百分比给予佃户呢？
过去和现在都存在地主与佃户之间达成的某一种分成协议（sharing agreement），但他们不是总这样做，事实上，佃农制（tenant farming）通行的地方，谷物交租制（share cropping）也通行。假设地主愿意提供土地、种子和肥料，而农民同意提供劳动力。并且，双方同意其作物收益各为50％分成。用一个简单的例子就可以表明，这样的结果不会是最佳的。假设，如果农民每周多工作两小时以改良土地，那么他就为农田产量增值2美元（除去其他时间以外的其他额外成本）。而他放弃闲暇的机会成本或影子价格只有1．5美元。效率要求，他增加工作时间，但他不会这么做，因为他为此仅仅得到了1美元。为了取得最佳结果，有必要在双方之间达成更为复杂的协议。但是，协议越复杂，商谈和实施所花费的成本就越高。通过假设佃户将依然考虑什么时候享受其土地改良，上述例证提出了长期改良问题。如果租赁是缺期的，佃户就不会考虑这问题。但这还意味着，随着租约期限的延长，佃户改良土地的激励问题的严重性也将得到缓解。所以，也许不奇怪的是：佃户惯有权利制度（system of tenant customary rights）在爱尔兰的演进使地主难以再驱逐佃户，无论是直接的还是间接的（后者是通过抬高地租而强制佃户放弃租约）。如果佃户所作的最佳土地改良可能超越佃户的生命期，那么也还存在一个佃户激励问题（我们将要看到）。但是，由于地主拥有资本，所以，最有可能超越现时佃户租期或生命的改良（即主要资本性改良）将不得不由地主作出，而无论如何不该由佃户作出。甚至可能，问题不是佃户缺乏改良土地的激励，而是佃户的惯有权利使地主难以通过收取更高的地租而回收其自我改良土地的成本，因为佃户可能控告租金增长是对他们惯有权利的侵犯。
所有这些都表明，除单一所有权以外，还不存在解决可分所有权的简单方法，但单一所有权也不是很简单的。如果佃户降级为地主的雇工，那么可分所有权问题就不存在了。但由于雇工不会通过劳动使每笔钱都带来产量增长——这正与佃户一样，所以，又出现了一个与之非常类似的代理人的偷懒（agentshirking）问题。并且，佃户可能不愿意从地主处购买农田（虽然这将消除这一问题），即使他能做到这一点，也不会这么做（什么决定他是否有能力这样做？），因为这将给他带来附加风险。这表明了这样一个重要论点：租赁是风险分散（risk…spreading）的一种形式。
所以，法律在规范可分所有权方面起着重要的作用。我们可以指望法院完全像双方当事人的原意那样来解释租约，即承租人应像其所有者一样管理财产。因为如果他们都是理性的利润最大化者，那以上的就能被假设成是他们的意图。而且在实际上，出现了一项令人感兴趣的普通法着重号原则，即未充分利用法（the Law of Waste），以协调土地终身租用人和剩余遗产继承人之间经常发生的利益对抗。土地终身租用人没有激励将财产价值——即可从财产得到的未来收入全部流量的现价（the present value of the entire stream of future earnings）——最大化，他只是竭力地想将他预期寿命内可得到的收入流量的现价最大化。所以，如果增值有利于剩余遗产继承人，那么即使他延期砍伐中的部分和全部树木会增加其现价，他也要在树木长成之前就将之砍伐。未充分利用法就禁止这么做。看起来好像未充分利用法没有存在的必要，因为土地终身租用人和剩余遗产继承人之间可能会就最佳利用财产的方案进行谈判。但是，由于土地终身租用人和剩余遗产继承人相互都是唯一订立契约的对象，这种情况又是一种双边垄断，所以交易成本可能会很高。而且，剩余遗产继承人可能是个小孩，他没有法律行为能力来订立有约束力的契约，况且他们甚至可能是未出生的人。双边垄断问题在地主－佃户关系例证中倒不是很严重的，因为租约条款是在地主和佃户相互关系固定之前设立的。而终身租赁往往是依遗嘱产生的，而且遗嘱人（对他而言，遗嘱设计可能是一生中仅此一次的经历）可能不会深切关注土地终身租用人和剩余遗产继承人之间的潜在冲突。
未充分利用法在很大程度上已为信托（trust）这种更有效率的、类似于组合化的财产管理方法所替代。通过将财产置于信托之下，委托人（grantor）能够在不为可分所有权担忧的情况下，以他愿意的许多方法分割可享用的利益。通过受托人将财产价值最大化和依委托人要求的比例在信托受益人之间分配那种价值，它将把财产作为一个单元来管理。
承租人并不总比不限制继承者身份的土地的所有者（在地主例证中）或剩余遗产继承人（在终身租赁例证中）眼光更短浅。举石油租约为例（在此，天然气或石油和天然气都完全是一样的），这里的交易是出租人将对每桶石油收取固定的租金。除非出租人希望油价上涨速度高于利率增加速度，出租人总想让石油被尽可能快地开采出来，而不论其油田是否被组合化。那就意味着要钻许多油井。但是，承租人不得不为这些油井支付成本。这样，他就想使石油的开采慢一些，从而减少油井数量以节省成本。他可能会钻打太少的油井，因为在决定一口新打油井的价值为多少的过程中，他将减除将作为租金流入出租人手中的那部分收益。由此，大部分石油和天然气租约中都包含了一项要求承租人钻打合理数量的油井这一“开发”条款。此处的合理指的是成本正当的合理。
在这种条款的解释中，产生了一个有价值的问题：由于新油井会耗尽新旧油井都从此开采的油层资源，所以，承租人在计算新油井成本时，是否会不仅包括他的钻井或其他成本，还包括旧油井的收益减损呢？经济学上的答案是肯定的。对此，并且还有一些司法上的支持。因为，资源耗尽才是新油井的真正机会成本。
至此，我们已对财产权的垂直或时间维度作了讨论。它还有一个水平维度。一个极端的例证是共有权利什。（communalright），如为许多牧场主分享的对一块牧场的权利。共有权利只是在程度上不同于无权利，所以，除非实施个人权利的成本与其收益不相称，它总将是低效率的。听起来可能有些奇怪，虽然在低效率问题被最小化的情况下，共有权利通常也还是由个人创设的。例如，A将一块土地以不可分的联合所有权（undivided joint ownership）形式（共同占有的土地或联合所有）留给B和C两个孩子。在形式上，B和C的情况与社会中没有认可财产权的居民是一样的。如果B花钱修理土地财产上的建筑，那么C将同等地分享修理的价值，反之亦然。虽然在此只有两个当事人，但同样存在着双边垄断问题。但是，这一问题为其家庭关系所缓解。我们期望在由慈爱、情感联结起来的两个人之间会有更多的合作（第5章将对此有更多的论述）。另外，法律将他对财产作出的任何改良的价值归共同所有人，但得以改良增值财产价值的数量为上限（为什么要有这一限定？）。法律还明智地允许任何共同所有人将财产的一部分变为独立、个人所有的部分。这种权力消除了双边垄断和共有权利的任何残余。
假设低房屋的邻近财产所有者，与低房屋所有者共用一部分墙壁，而无法对如何分担修整有倒塌危险的墙壁的成本达成一致意见。其中的一个所有者先自己出钱修整了这墙，然后提出了要求另一人支付一半成本的请求。就像解决双边垄断问题的方法一样，承认这一诉讼，对司法当局而言，有一个合理数额的问题（参见4。14）。
法律的独创性并不是无限的，并且我们将以法律对此无能为力的可分所有权情况的一般例证来结束本节：汽车出租。像任何租过汽车的人所广为知晓的那样，人们对租来的汽车不会像对自己的汽车那样关心。他们非常粗野地使用它，反映了他们在使用上非常短浅的眼光。但由于出租公司无法监视和控制这种使用，因而也没有任何途径能促使租用人以适当的程度注意汽车。然后，就有这么一种情况：尽管当事人很少并且没有双边垄断问题，交易成本仍然是高的。问题是已达成交易的实施成本非常高昂以至于对交易有抑制作用。
3。11财产权转让中的问题
为了促进资源由较小价值用途向较大价值用途的转移，财产权在原则上应该是可以自由转让的。这一原则必须要被限制，但在此之前，我们必须注意可分所有权是如何在没有有效限制的情况下妨碍财产权转让的。如果有50个人为一件财产的共同所有人，那么财产的出售就要求他们在价格和互相间的收益分配问题上达成协议。这样，就会产生坚持不合作问题。原始社会精心编织的亲属关系网络是为什么权利在这样的社会缓慢产生的另一个原因。效率要求财产权是可转让的，但如果每一件财产都有许多人主张权利，那么转让就难以商定。
英国土地法的历史，在很大程度上是一部努力使土地转让更容易以使土地经营市场具有更高效率的历史。有两项原则可以用来阐明这一观点。第一是谢利案例规则（the Rule inShelley’s Case），它规定，如果授与者将终身财产给予A并将剩余遗产给予A的继承人，A就有了不限制继承者身份的土地权（fee simple，即full title，完整权利），而A的继承人却被除外。如果给予A的继承人的剩余遗产得到确认，那么A就很难将财产进行转让，因为在他死亡之前，其继承人是无法确定的。第二是更有价值权利原则（the Doctrine of Worthier Title），它规定：如果授与者将财产给予A（在其有生之年内），同时将剩余遗产给予授与者的继承人，而授与者（而不是他的继承人）占有剩余遗产，这样他就可以将它出售，因为他的继承人很明显地不可能这么做。
这些原则的经济学反对意见（除去在以上非常简单化描述中所没有提及的极度复杂性）是，它们表明：授与者无法依据其从这些原则保护的分割所有权的所得来权衡可转让性削弱所造成的成本；并且，从效率的立场看，这一假定好像是有家长式统治作风的，所以是不可靠的。人们应该比法院更明白他们自身的最高利益。但像前面提到的那样，也许对此的辩解是：对授与者而言，许多这样的转让是一生中仅此一次的交易（once－in－a－lifetime transaction），他也许不具备有关他们引起的问题的充分信息。我们将在第18章中对此再作论述。
进一步的观点是，造成过度复杂利益的人们往往会使法院、他们自己和他们的受让人增加负担，所以有些外在性将成为公共干预的正当理由。这一观点解释了一个有意义的普通法假设：将土地转让给铁路或其他道路使用权公司（管道公司、电话公司等）是一种道路通行权（即地役权）的转让，而不是一种不限制继承者身份的土地权转让。一旦取得人的使用权到期，这种转让也就到期。交易成本可以通过不可分所有权而得以最小化，而不可分所有权可由一旦分割理由终止时的可分土地的自动重组而得以实现。如果铁路是大批小面积地块的所有人，而且这些土地现在只能由周围或邻近的土地所有者使用，那么在土地得到最佳使用之前，必定会有一场费钱和费时的谈判，而且由于对抗所有权原则的作用也会使铁路的兴趣逐渐泯灭。更清楚的是，铁路因放弃其服务而使其利益荡然无存。
用水权为我们提供了财产权转让所产生的外在性的极好例证。我们在前面已经提到，西部各州对水的财产权是通过从自然河流引水并将其用作灌溉或其他目的而取得的。最后，河流将在以下意义上被完全占用：河流的全部水量被不同的使用人以不同的数量所占有。例如，A可能有权在7月到12月之间在一个特定的位置通过渠道每秒钟取水10立方英尺，而B可能有权在某一时期在另一位置每秒钟取水8立方英尺，等等。并且，用水权是用取得日期（首次引水和占用日期）标定的。在干旱年份，可供使用的水量是依优先占用权定量配给的。
如果A想将权利卖给X，而X计划以A同样的方式，在同一地方用水，那么就不会对河流其他用水人的用水权产生影响。但是，假设A和其他现时用水人都是引水灌溉农田的农民，而X作为A权利的预期购买者，却是市政当局。于是，权利的转让就会影响A引水点下游的用水权持有人。一般而言，大约有一半的农民灌溉引水会渗漏回河流，而这些回流水量可能并正为其他农民所占用。市政当局可能会消耗掉它引水中的很大部分，而且没有消耗的那部分也可能在河流的其他位置回流。如果城市坐落在与已购置用水权农民所处不同流域，那么没有消耗的水量可能全部流入另一条河流。
如果将回流作用忽略不计，许多用水权转让常常会减损全面价值。假设A的用水权对他价值100美元，而对X（即市政当局）却价值125美元。但是，A的引水的1/2会回流入河而被B所用，而X只将从A处得到的引水的1／4在离B很远的下游地点流回，在那里回流水被D占用。再假设B不会以低于50美元的价格将他对B回流水的使用权出售，而D将以10美元的价格出售他对市政当局回流水的使用权。设定这些情况是事实，如果因为它对X比对A更有价值，而让A将其用水权出售给X，那么这将是低效率的。因为，水在其新使用中的总价值（X加D为135美元）比其原使用中的总价值（A加D为150美元）要低。
法律通过要求当事人表明转让不会伤害其他用水人而解决这一问题。实际上，这在我们的例证中意味着，A和X为了完成其交易必须补偿D失去A回流的损失。否则交易就会基于我们的假定而失败。但是，这种解决方法也有一个缺陷：即，任何购买者所产生的新回流都不会是他的财产。假设水对A、X、B的价值分别为100、125、50美元，而现存假设X的回流水对D的价值为60美元。那么，如果出售，水的价值（185美元）现在就将超过其现时使用的价值（150美元）。但法律会要求X为对它只值125美元的用水支付最少150美元的补偿（A价值100——其保留价格加B价格50美元）。X不会因其新使用创造的60美元而得到补偿，所以，除非它能使D预付在125美元和它欠A和B的价值之间的差价，不然会拒绝完成这一买卖。为了这么做，它必须使D确信，如果没有这项分担，购买将不会成功，因为D知道他无需支付任何费用也能实现他对X回流的占用。由此，我们又一次碰到了双边垄断问题。一项更有效率的解决方法，尤其是在可能有多个使用者因新产生的回流而受益的情况下，可能是认定受让人（X）为任何转让产生的新回流的所有者。
广播频道缺乏明确的财产权——广播频道是一种与水具有同样经济特性的资源——可能对缺乏任何允许频道作为不同使用而买卖的机制负有责任。广播电台可以将频道出售给另一广播电台（参见3．3），正像农民可以将水出售给另一农民一样。但他不能将频道出售给非广播电台用户——例如需要一个频道为其巡逻车使用的城市警察局。这样的买卖会产生我们在农民将水卖给市政当局的例证中提到的同样问题。移动无线电使用者不像广播电台那样有其固定的发射装置，而有时会从广播电台广播半径的边缘发射。这就会干扰电台以同样频道在邻近地区的广播。这问题可以通过类似于解决用水权转让问题的程序解决，但这还不是一种我们现在遵循的方法。法律规定的频道转让为新的使用的唯一机制是，请求联邦通信委员会改变频道在不同使用种类之间的配置。这样，人们就愿意支付费用去影响委员会，而不愿意从现时资源所有者处购买。
财产权转让问题只是一个更大的问题——即决定谁拥有什么财产——的一个部分。这一章的大部分内容我们讨论了这样一些问题：是否要认定对某一特定资源的财产权？如果这样，我们又如何界定它们？但是，即使我们清楚地知道一块荒地为某人所有，还仍有可能不清楚某人到底是谁。（我们在前面碰到了有关给未出生剩余遗产继承人赠与的问题。）权利登记制度能给我们以极大的帮�
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