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法律的经济分析-第13部分
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要求法院将契约应用于当事人没有预见到的偶发事件的任务是，设想如果偶发事件已像现在这样发生时，当事人在契约中对此作出如何的规定。在契约语言中，经常会有一些线索，但也常常没有，法院在那时就不得不进行经济学的思考——即可能不得不对什么是处理这一偶发事件最有效率的途径作出判定。因为这是决定当事人已作出如何规定的最好方法。事实上，每一方当事人只是对其自身利润感兴趣，而决不会对共同利润感兴趣。但是，共同利润数额越大，每一方当事人能“取得”的那一份就有可能更大些。所以，他们相互都对履约成本最小化感兴趣，法院就能利用这一点，而依据当事人在订立契约时可能会赞同的思路来充实、弥补契约的不足。你能理解这与科斯定理和解决飞机噪音问题的合并方法之间的类似之处吗？（上述两个问题均在上一章中讨论过）
在当事人的意图（由于契约言语或甚至由于契约陈述的内容）与法院认为应当加入的有效率条款有差异时，怎么办呢？如果法律从经济学那里得到暗示，起决定作用的是效率还是当事人意图呢？很奇怪，应是后者。进行交易的人——将钱投到应投的地方——通常总比法官或陪审团（他们对当事人签约时开始做的事既没有个人利益所在又没有直接的了解）能更可信地判断其自身利益。所以，即使契约法的目的在于促进效率而不是依契约实施承诺，实施当事人可确认的协议内容可能是一种比当协议表现为无效率时拒绝执行协议时更有效率的达到其目的的方法。（明确的）协议与效率之间的差异性还可能是错误。无行为能力或其他认为明确协议不能在实际上促成当事人共同目标的理由存在的重要线索。
这里有一个经济分析如何被用以填补契约中遗漏条款的例证。A向B购买货物，并要求在一个月内交货。而在一个月内，B的仓库被火烧毁而货物也致灭失。契约对交货前损失风险的置配没有作出任何规定。但由于A在自己的仓库能以较B更低的成本防止火灾（或投保火灾险），所以如果他们考虑到了这一问题，当事人双方就会将风险分配给A，即使他不再“拥有”这一货物。而且，这是法院在没有任何当事人意向证据的情况下应该作出的安排。这一研究提出了决定货物买卖中什么保证（具有法律强制性的允诺）应被认为是默示的普遍规则。制造商只在其原先控制的履约范围内，而且仅仅在这些范围内（而非在买方的控制范围内），提供货物担保。这样，他就被认为是默示地保证了货物适于预定使用，但并不保证它们将无限耐用。它们的耐用性可能在很大程度上取决于买方如何使用它们，这是买方控制下的一个问题。
威斯康星州曾经雇了一位名叫本特利的工人在州建筑师的指导下给州议会大厦修建侧厅。本特利忠实地按建筑师的设计进行施工，但由于设计不良，侧厅在建成后不久便倒塌了。州对本特利提起诉讼，其理由是他早已保证他的工作能避免此类不幸事件。契约对此没有任何规定。很明显，当事人双方都没有想到侧厅会由于建筑师设计的问题而倒塌，最后，以州败诉而告终。初看起来，这好像是一个正确的经济结论。因为，州能通过更谨慎地选择和监督建筑师而以比本特利这样做更低的成本防止这一不幸事件的发生。即使这样，还有可能这样争辩：契约的目的之一就是保障州不受任何原因造成的侧厅倒塌之害。因为保险是处理这种无法预测的偶发事件的途径之一，而契约又常常是保险的方法之一（参见4．5）。但是，本特利不可能比州更适于当保险人。本特利可能会不得不停工或购买保险单，而州却可以通过自我保险（self…insure）而防止这种异常风险。
至此，我们已对契约是交换（在上一章中，这一术语为财产权转让）的侍女这一观点作了非常仔细的探究。但正如以下例子所示，这一问题的考察还过于狭窄：
（1）一个富人豪爽地允诺资助我完成大学学业。我就放弃了我的业余工作，然而他后来又翻悔违约，使我又无法谋取一个新的职业。
（2）A允诺在“ 12日”交货给B。B认为是本月12日，但实际上A指的是下月12日。因为他不可能像B（他不知道）期望的那样快给其交货。
（3）钢铁公司A同意在60天之内将钢铁交给桥梁建筑公司B，但结果由于A碰到了一次未经工会同意的罢工而使之无法交货履约。
在以上这些例子中，没有一个存在交换当事人一方拒绝履行其契约义务的问题。在第一个例证中，不存在交换。放弃我的业余工作不会对作出允诺的富人有何益处。他甚至可能都不知道我已放弃了工作。在第二个例证中，在事实上或在意图上也不存在交换问题，当事人双方意指的是不同的交易。在第三个例证中，是允诺人无力控制的情势变迁阻止了履约。在所有这三个例证中，关于对不履约者施于处罚这一问题，还存在着经济学上的争议。
富人的无效允诺导致了一旦违约时受约人要承担很大的依赖成本（reciance cost）。这样的成本在以后可以通过要求要约人（即允诺人）对受约人的依赖成本负法律责任而予以避免。然而，我们必须区别可能引起依赖的赠与允诺和不可能引起依赖的赠与允诺。我允诺给你一件小礼物，而我隔天后就收回了这一允诺。我没有理由要求你依赖于此，你的依赖是轻率的、冒失的。所以，无论你是否确实依赖于此，法律都不会约束我履行允诺。
在卖方和买方弄错了日期的例证中，假设行业习惯是没有指明某月的交货日期就是指当月的日期。A不熟悉该行业而忽略了这一习惯。然而，要求A受其依B理解的承诺约束，将具有引导新手尽快掌握贸易语言的有益效果。虽然在断定此为最佳结果时我们将不得不考虑：（1）现存企业是否可能是新来者所需要的习惯信息的最便宜来源；（2）将取得这些信息的负担加于市场新进入者是否存在可能的反竞争效应。
至于第三个例证，钢铁公司可能会对非经工会同意的罢工（wildcat strike）引起的生产中断作出更好的预料和采取更好的防范措施。如果真是这样，那么通过使它负担由延期交货而造成的买方损害而将这种中断风险加于钢铁公司可能是在未来使这样的延期成本最小化的最便宜的方法。
是否要将未履行许诺看作是违约，这一问题在经济分析上与是否要将干预邻居的土地使用看作是侵犯他的财产权这一问题相类似。我们要问：强加责任是否会产生未来价值最大化行为的激励呢？其差异是，契约案并没有那样严重、危险。它是一个低交易成本的境况，所以司法系统无法发现有效率解决方法可以在未来由契约起草的变更所纠正。没有加进有效率条款的裁定不会影响未来的行为，它将会被当事人在其随后的交易中所推翻。但是，它将会引起额外（可避免的）交易成本。
4。2约因
为了使一项允诺具有法律强制性，它必须由约因予以支持。这一原则初看起来好像是以下思想的逻辑推论：契约法的作用是通过自愿交换而促使资源转移到其最有价值的用途中去。如果允诺完全是单方面的，它就不可能是交换过程的一部分。但是，这并不是说只有值得实施的允诺才是能引起交换的因素。回想一下这一例证：年轻人依一富人为他提供完成大学学业经费的允诺，而决定放弃他的业余工作。在任何真实意义上，这里不存在交换，而法律却仍将违背诺言看作违约。这是由于这一假设而决定的：“不利之信赖（detrimental reliance）”（放弃业余工作）是一种约因形式。虽然这是一种假设，但这一假设仍然被采用。
这里有一个更为难以解决的例证：A将B从危险中拯救出来，B允诺给予A其余生的终身年金（annuity）。这具有法律效力吗？在这种理论上（如果可称之为理论的话），即：即使在任何允诺作出前救援已经完成，这仍存在着“道德约因”，那么回答是肯定的。假设B意在作出具有法律约束力的许诺，那么这一结果就是有道理的。在这些情况下，使B的允诺具有法律约束力实际上会向A提供有用的信息——即他可指望这笔钱度过其余生。这一信息使赠与对A和对B都更有意义，因为B从A的满意中得到了自己的满意，否则他不会作出这种赠与。
上述例证证明了我们经常通过削减自由而促进我们的效用这一非直觉性观点。事实上，这是契约法的基础。当A要求B为他建房并允诺向B付款时，A的情况得到了改善而非恶化，因为如果A不能作出付款的保证，他就可能不得不预付全额价款，或将相当于房屋价值的财产交存于保证人，或也许最终得不到房屋。“道德约因”例证真正难以理解的是，为什么法律不简单地提供一种格式以作出有约束力而不需要约因的允诺或对不需要约因的情况进行特别分类。这看起来好像是一种有用的办法，但这种办法并没有出现却令人迷惑不解。
约因要求可能会起到的经济作用是：
1．通过要求原告提供充分的能证明某人允诺给他某物的证据，它能减少假冒契约诉讼的数量。原告必然表明曾有一些类似的情况，这是较难捏造的。这一证据作用对我们这样的口头契约（在电话时代，这是非常必要的；但随着传真时代的到来，这也许不必要了。）实施制度而言是很重要的。
2．减低由不经意或偶然地使用允诺语言而引起错误契约行为的可能性。［道德约因原则（doctrine of moral consideration）与1、2点相一致吗？〕
3．一种我们在本书后面系统考虑司法制度管理成本时才更为合适的作用是，使法院免于不得不实施大量起因于社会和家庭事务的琐小允诺（它们的成本不完全是由诉讼当事人引起的，我们将会明白此理）。不利之信赖（或禁止允诺翻悔）这一概念将那些琐小的允诺也包括在实施范围内可能会对受约人引起大量的成本。
4．一个相关作用就是，使法院远离那些虽可算作一种交换，但其一方或双方当事人的允诺都是极为模糊的案件。例如，当事人双方可能没有规定价格，也没有规定计算价格的方法或准则。为了在这样的案件中实施当事人的协议，法院将不得不对合理的价格作出决定。但是，法院在决定货物应以什么价格出售这一问题上却没有任何比较优势。相反，在绝大多数情况下，买方和卖方之间的商议却是制定合理价格更为可靠的方法，即为一种能通过交换而使双方相互受益的方法。当事人不应被允许将价格商议成本转移到为司法系统出钱的纳税人的身上，虽然如上一节提出的那样，法院可能在为契约提供一些其他条款这一事务上会比当事人具有比较优势。
5．约因原则在防止机会主义行为方面起着重要作用。在阿拉斯加搬运工人协会诉多梅尼科（Alaska Packers’Assn．v．Domenico）一案中，被告在旧金山雇佣了一批海员以航行去阿拉斯加捕捞大马哈鱼。当被告的船到达阿拉斯加水域时，海员宣布，如果被告不提高在他们出航前达成协议的工资，他们将停止作业。由于在这短暂的阿拉斯加渔汛期内不可能找到其他可替代的帮手，故被告作出了让步，并允诺船回旧金山后即依他们的要求付给他们更高的工资。（他不得不让步吗？如何才能用经济学术语描述他与海员的关系呢？）当船回到旧金山后，他否认了他的允诺，海员便控告了他。最后，海员败诉了。其理由是，由于没有新的约因所支持，所以契约的修正是不具法律效力的。这是一个正确的经济结论，因为一旦人们知道这样的契约修正是没有法律强制性的，那么处于多梅尼科（Domenico）案件中海员同样地位的工人就会知道利用他们雇主的弱点不会得到任何益处。
但在情况完全不同的戈贝尔诉林（Goebel v．Linn）一案中，其结果却是相反的。原告允诺向被告提供冰块，但由于气候突然过度变暖而使冰作物歉收。这样，原告就要求并取得了被告支付更高价格的允诺。后来被告翻悔了，原告告其违约，其理由是契约修正已为新的约因所支持。但证据表明，如果被告执意要实施早定的书面协议，那么原告（与多梅尼科案中的海员完全不一样）早就破产了。如果真是这样，被告就可能无法得到任何冰块。这一契约修正在原告一方而言（不存在任何原告故意招致破产风险的暗示）不是机会主义（恶意）的，而只是因非故意的、意料之外的情势变迁所进行的一种合理调整。
对这两个案件之间的差异可以作出以下概括：在机会主义案例（多梅尼科案）中，只提高要约人的履约成本，所有已经变更的是受约人已将自己置于要约人的控制之下。（应该注意的是，这作出了如下假设：受约人没有适当的契约救济方法以防止要约人不履约的威胁。如果有了适当的救济方法，那么即使法律允许无新约因的契约修正，那种威胁也将是不可靠的。）在非机会主义案例（戈贝尔案）中，由于订立了契约，所以要约人的履约成本出乎意料地上升了。这表明他不是在进行欺骗，如果不对契约进行修正，他确实无力履约。而在机会主义的案例中，因为要约人可以遵守原契约条款而从履约获益，所以，如果法律禁止那种为其自身效率而进行的威胁，他还是可能（为什么只是可能？）会履约的。
戈贝尔案表明，而且在经济学理论上肯定是这样的：没有新约因的契约变更没有法律强制性这一原则会有一些例外。现代法律的趋势是放弃新约因要求而简单地拒绝实施由胁迫所导致的修正契约，参照多梅尼科案的事实我们可以对胁迫这一术语给予一个简明的经济学含义。参见4．7。
为了与约因原则的经济学解释相符合，法院往往只调查一个允诺约因的存在，而不追究其是否十分恰当。问约因是否存在，就仅仅只了解这种情况是否是一种交换及是否已经成交。进一步探问约因是否恰当这样的问题就会要求法院去做我们已认为它不会比当事人有更充分准备去做的事，即决定契约中标明的价格（或其他必要条款）是否合理。但这还表明了法院将倾向于运用胁迫原则（doctrine of duress）而非约因原则来决定何时需要进行契约修正：多梅尼科案中的海员，如果他们聪明的话，就会愿意提供每天增加半小时的工作以换取其更高的工资。那么，如果他们愿意每月多工作2秒钟，又如何呢？答案是不适当的约因通常会是胁迫、错误、诈欺或其他宣布契约无效的理由的有关潜在证据。契约约因适当性越差，证据的作用就越强。
4。3契约成立问题；双方同意与单边契约
期望的交换（contemplated exchange）是价值最大化的，这一假设只有在当事人双方实际同意交换条款的前提下才能成立。如果你出10美元买我的手表，但由于电报公司发报时出了差错以致我收到的电报上面标为“20美元”，我依我的理解接受要约这一事实没有表明买卖会增值。手表可能对我价值为14美元，而对你只有12美元。这样，契约的“主观”理论是有经济学道理的。这一理论认为，只有契约当事人之间具有真正的意思一致（actual meeting of minds）才能产生具有法律约束力的契约。但这并非意味着绝对不应该对拒绝履行可能不是由他作出而是由通信故障造成的允诺的人收取损害赔偿金。因为，虽然在经济分析上看这样的拒绝更像侵权而非违约，但契约主观理论也有其经济正当理由（economic justification）的内核。
在电报例证中，经济学家们主要感兴趣的问题是当事人中哪一方更便于防止由发报错误所造成的误解。它很可能是选择通信方式的一方当事人，因为他可以再发一封确认信，还可以用电话或派人递信。如果他确能以比另一方当事人更低的成本避免误解而没有那么做，那么对他施加法律责任将会有助于减少未来灾难发生的可能性。但如果以此为理由而施加责任，那么将瑕疵通信说成已达成契约就可能会有误入歧途的作用。通信瑕疵就会使辨识某一项交换是否是意欲的交换成为不可能，法律将失败的通信视作契约是为了在未来阻止这种失败。
双方同意（mutual assent）中一个很有意义的问题是由单边契约（unilateral contract）所提出的。我愿意支付10美元领回我丢失的帽子。从传统观点来看，就不存在与潜在发现者商议的问题，也不存在对我要约的承诺问题。然而听到奖赏并将帽子还给我的人就拥有对奖赏的法律主张权。他对我的要约条款的依从可被看作是承诺。这一结果是恰当的，因为它促进了价值最大化的交易。帽子价值对我可能超过10美元，而对发现者可能不足10美元，所以如果发现者对奖赏没有具有法律约束力的主张权，那么就不可能发生能增进社会福利的钱与帽子的交换。
像大多数法院所主张的那样，一个更为困难的问题是，发现者必须对要约有实际的知晓以对奖赏有法律主张权。诡辩而非实际的法律理由是，承诺要以知晓要约为先决条件。其经济问题是，是否应依一种要求对要约实际知晓的规则来鼓励或阻止遗失物的归还。
我们必须区分两类发现者：其一，由于他知道归还这一财产有奖赏，他就在此诱导下去搜寻遗失物；其二，偶尔发现者，即他不会对搜寻投资，只是由于他知道可能会有奖赏，所以就在偶然发现它的时候可能会将它归还其所有人。要求实际知晓的规则挫伤了偶尔发现者的积极性（如果——这是一个重大设想——他不知道这一规则并且他不是一个利他主义者），但由于同样的原因，它减少了偶尔发现者——主动搜寻者的竞争对手——在首先发现遗失物情况下将其归还原主的可能性，从而鼓励了主动搜寻者。
于是，问题就成了主动搜寻者归还的增长是否可能比偶尔发现者归还的减少的数额更大或更小。谁知道呢？虽然偶尔发现者比主动搜寻者更为常见，但这看起来好像是不太可能的，因为许多偶尔发现者（根据定义，他不知道实际上是否有奖赏，而只知道可能有奖赏）实际上不愿为归还他发现的东西而操心。所以，给他们由要约提出的任何奖赏的法律所有权在很大程度上是不可能增加偶尔发现者的归还数量的。但由于同样原因，它也不会在很大程度上挫伤主动搜寻者的积极性。也许，两种规则都不会产生更多的遗失物归还。在这种情况下，要求实际知晓的这一规则由其成本更低因而是更可取的，因为它削减了法律主张的数量。
如果需要的话，什么时候才应该将沉默视为承诺。明确的答复是，永远不应该。否则，销售者就会不断向消费者提出要价，并规定：除非消费者以注明日期的邮件拒绝接受要约，否则将被视为承诺。消费者就不得不承受不断增加的沉重的邮递成本以挡住大量不需要的产品。但经济分析却表明，“永远不应该”应被改为“有时不应该”。暂且不论邮递错误，我们也必须比较两种制度下的邮递成本：将沉默视作拒绝；将沉默视作承诺。在第一种制度下，每一次接受契约都要求有两封信——邮递的要约和（当然）邮递的承诺——但每一项拒绝契约只要一封信。如果邮递成本很高，那么沉默即为承诺规则（theSilence－is－acceptance rule）将会降低成本。所以，我们就希望法律能努力识别不同的情况而适用不同的规则：在接受契约比例高于拒绝契约的情况下，适用沉默即为承诺规则；在另外的情况下，适用沉默即为拒绝规则（the silence－is－rejection rule）。我们也这样认为。法院要问，要约人（在通常情况下他的行为处在与受约人交易的前阶段）在作出受约人很可能接受其要约的假设时是否合理；如果合理，要约人就将被允许将沉默视为承诺。
4。4共同错误
在著名的阿伯洛尼玫瑰2号母牛买卖案中，买卖双方当事人都认为那牛是不能生育的，并且价格也是依此确定的。事实上，那头牛已经怀胎。这样，其价值就要相当于其销售价格的10倍。这一错误在该牛要被交于买方之前被发现
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