法律的经济分析-第16部分

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产另外9万件无用的零件了。因为我们不希望他生产，也没有人需要它们。在第二个例证中，如果我从与原供货人的交易中取得了预期收益，我就不会关心他是否履约了。　
　　　　在这些例证中，违约只是为避免更重大损失时才发生。但在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出地履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益，并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了。但存在这种激励是应该的。有例证表明：我签订了一项以每件10美分的价格向A交付10万个定制零件的契约，零件为其锅炉厂所用。在我交付1万件后，B向我解释他很着急地需要2．5万个定制零件并愿意每件向我支付15美分，因为不然他将被迫关闭其自动钢琴厂而付出很高的成本。我将零件卖给了他，结果没有按时向A交货，从而导致他损失1000美元利润。由于我已从与B的交易中得到了1250美元的额外收益，所以即使在赔偿A的损失后，我的经济情况仍然得到了改善，而B也没有因此而受损。假定A的损失得到完全补偿而又没有其他人受违约侵害，那么这种违约就是帕累托较优状态。事实上，如果我拒绝将零件出售给B，那么他也会去与A谈判并将A与我签订的契约的一部分零件分配给他。但这就增加了步骤从而也就增加了交易成本，因为这是一项双边垄断的谈判。在另一方面，诉讼成本将会下降。　
　　　　通过重新界定违约的法律概念（从而只将低效率的终止履约看作违约）是否可能更容易解决重罚对违约的过度威慑的危险呢？这是不可能的。我们必须记住，契约的一个重要作用是将风险分配给更合适的风险承担者。一旦风险实现，那么分配到应承担责任的那一方当事人就必须对此补偿。与保险公司没有防止烧毁其保险建筑的火灾相比，他没有以合理成本（也许是任何成本）防止风险发生并不显得更为重要。违约是与被保险事件发生相当的。　
　　　　让我们考虑一下预期损失（即契约预期收益的损失）超过依赖损失的情况？假设一厂商同意出售一台10万美元的机器并在6个月内交货，但由于他认识到以协议价格出售将会损失5，000美元，所以他就在签约后一天就决定并通知对方不履行。比如说买方的依赖损失（即作为契约的结果他不可避免的成本总量）为零，但他要想取得一台替代性机器却会花费他11．2万美元。为什么他被允许以损害赔偿测算法而取得比他实际损失更多的（约1．2万）补偿呢？是一笔意外收益吗？不论它是否为意外收益，给予依赖损失赔偿总将会鼓励低效率的违约。在这一例证中，买方自履约得到的净收益（约7，000美元，即12，000和5，000美元之差）要比卖方的净损失（5，000美元）高，为了阻止低效率的违约，我们将通过在违约发生时给予买方以对此交易的收益，使卖方承担获取净收益时的违约成本。　
　　　　如果依赖损失超过预期损失，那我们将怎么办？在格罗夫斯诉约翰·旺德公司（Grove　v．John　W　under　Co．）一案中，被告作为一宗更大交易的当事人同意平整为原告所有的一些土地但又故意不履行其协议。由于契约订立后随之而来的是30年代大萧条，所以平整土地成本估计已是6万美元，而土地平整后的价值也不会超过1．2万美元。法院判决给予原告损害赔偿6万美元，其理由是，无论履约后原告财产是否增值或增值多少，这与被告无关，原告有权要求履行他订立的契约。这一结果是有问题的。这与我们熟悉的上一章中对公平赔偿的讨论不一样，因为在那里价值（value）和市场价格（market　price）是有差异的。这块土地是一块商用地。如果原告已要求履约而不是取得6万美元赔偿，那他可能早已提起强制履行（在土地案中经常运用）诉讼了。甚至即使更为有效，他也没有提起这样的诉讼，没有用他从被告处胜诉取得的钱去平整土地。从经济学角度看，这种损害赔偿衡量标准是不正确的，因为如果被告从开始时就知道了这一标准，他就会不在乎违约和履约之间的差别，而效率却要求他违约。因为他在平整土地过程中价值6万美元的劳动和材料消费将只能带来不足1．2万美元的土地增值。　
　　　　事实上，不履约的结果可能已将意外收获转移到了被告身上。但是契约的履行将给原告带来相等值却相反的意外收获：它是一种当事人都几乎肯定地期望的避免大萧条对土地价值影响的缓冲措施。由于可能已经受益于任何不可测土地价值增长的不是（承包人）被告而是（土地所有者）原告，所以如果他们考虑到这个问题，双方当事人可能也会要求原告承担任何不可测的土地价值下降的责任。　
　　　　损害赔偿的预期衡量法（expectation　measure）将注意力集中于违约受害者对契约履行的预期收益，而依赖衡量法（reliance　measure）注视着受害人由违约而遭受的损失。如果受害人放弃一项利益相当的契约而“依赖”于此，那么这两种衡量方法就融合了。如果不是这样，那么预期衡量法实际上可能会比依赖衡量法更易接近受害人的真实经济损失，从而也就产生更为有利的激励。在长期竞争均衡（long－run　competitiveequilibrium）中，一个市场中卖方的总收入正好与其总成本相等。在经济学意义上，不存在“利润”，而宁可说只存在资本成本（cost　of　capital）、企业家努力和包括为契约作准备的市场努力的其他投入的补偿。所有这些成本都为损害赔偿的依赖衡量法所排斥，所以它就有可能无法对违约的真实社会成本作出充分的表达。即使违约发生在受害人已开始履约之前，受害人也有可能已经遭受了成本（特别是契约订立前的调查成本）。虽然履约进行时依赖衡量法忽略的成本会升高，但坚持认为在履约开始之前唯一许可的损害赔偿衡量办法是依赖衡量法，这就表明，当契约仍纯粹有效时，当事人就应被允许离开契约，因为直到那时，依赖成本将通常为零。除一些特殊情况外，从经历的“冷却（cooling　off）”时期而言，什么是社会收益这一问题是不明确的。这种损失就是法律责任的不确定性和必须进行的附加交易。此外，契约有效期内的依赖成本是很难计算的。由于已经签订了契约，一方当事人将立即开始对契约履行和进行适应新责任所必须的其余业务调整作出计划，但其计划成本及其发现契约将不再履行后的计划变更成本将是难以估量的。　
　　　　我们不会假设预期衡量法在经济上是完美的。由于依据通常情况下风险（即另一当事人违约）的大小给予履约方保证利润，预期衡量法可能会导致履约方的过度依赖，正如任何形式的商业保险都将导致被保险人放松其避免被保险危险的努力一样。（法律能对此做什么呢？）　
　　　　运用预期衡量法的还涉及两个难以捉摸的问题。比较一下以下二个例证：（1）承租人违约，房主立即将其财产出租给另外一位承租人，其租金只是略低于违约承租人的租金。在一为了相等于承租人租约的租金而对违约前承租人起诉的诉讼案中，是否应该要求房主扣除他从替代承租人处所得的租金呢？（2）一位零件制造商从X处收到了一份要定制1，000件零件的定单，但结果X拒收货物而制造商将此以稍低于X同意支付的价格转卖给Y。在为取得在买卖中损失的收益而对X起诉的案件中，是否应该要求制造商扣除他将货物向Y出售而取得的收益呢？　
　　　　法律在第一个例证中的回答是肯定的，而在第二个例证中的回答却是否定的。而从经济学角度看，这两个回答都是正确的。由房主提供的物品在短期内是固定的，他不可能因为另有家庭要向他租房而增加房间。在第一个例证中，房主向替代承租人收取的租金由此就是由于第一个承租人的违约而促成的，所以他的真实损失也就是两种租金之间的差额。但制造商通常在短期内也能改变他的产品。X的违约没有使制造商因将货物出售给Y而取得利润。因为如果X不曾违约，那么制造商可能仍要向Y供应1，000件零件。向Y销售而赢得的利润是制造商在没有X违约的情况下也会取得的收益，所以他的实际损失是向X销售而应获得的全部预期利润。　
　　　　然而，这种利润可能是很难估算的。它是契约价格和卖方履约成本之间差额，但什么是卖方履约成本呢？我们至少应该区分其两个组成部分：固定成本（fixed　cost）和可变成本（variable　cost）。固定成本［但正如我们将要看到的，有时被误称为“管理成本（overhead　cost）”］是不随生产量变化的成本，而可变成本是随生产量变化而变化的成本。实质上，任何成本从长远来看都是可变的，但在一项将在相对较短的时期内完成其履行的契约而言，长期是可以忽略的。而在短期内，像租金、保险费、（某些）税收、职员薪金、长期贷款的利息等成本是固定的。由于当卖方不做某桩买卖时，它们也没有被节省下来，所以它们不是在决定违约对卖方情况恶化影响的程度时应从契约价格中减去的成本。具体而言，假设每一零件的契约价格为11美元，卖方的可变成本为6美元，他的固定成本是4美元。违约将对卖方造成5美元的成本，而非1美元，因为即使他的交易失败，但为了会计目的他仍然将要支付他用于销售的4美元固定成本。销售的失败节约了6美元成本，但却造成了11美元的总收入损失。当然，这一结果假设固定成本是真正固定的，但其可能不是这样。假设如果没有订立契约，卖方就可能已倒闭了，这样做也就消除了他所有的成本（即，不会有任何剩余的税收、养老金、租金或利息）。那么，违约给他造成的所有损失就是1美元；同样，履约给他带来的所有收益也就是1美元。在这一例子中，像薪金这样的营业成本是可变成本。　
　　　　为了衡量履行契约（比如说将生产1，000件零件）的可变成本，我们完全有必要以公司的总产量除以它的总成本（减去其固定成本后），从而得出平均可变成本（average　variable　cost），并假设那是卖方会在制造另1，000件零件过程中发生的成本。但卖方也有可能在制造外加零件时将花费更高的成本。请问一下你自己，为什么卖方没有生产更多的零件。可能的答案之一是，更大量的生产将会使他进入净规模不经济（net　diseconomiesof　scale）的领地，从而提高他的单位成本。他可能不得不雇佣更多的工人，并且他为此可能不得不增加工资以从其他生产者那里将工人争取过来，这是第1章所讨论的需求规律的内容。或者他不得不购置更多的原材料，并且由于他需求的增长而造成了市场上这些原材料价格的上升。而且，他不仅在增量产量（incremental　output）上而且在全部产量（entire　output）上会使成本上升。例如，如果他向新工人提供更高的工资以将他们从现行的劳动市场上吸引过来，那么他同样也不得不给现存的工人增加工资（为什么？）。企业边际内产量（intramarginaloutput）的更高成本是契约要求的外加产量的结果，由此在经济学意义上也是可向契约分配的，一旦契约失败，它们是可以避免的。由此，一项明显有利的契约在事实上可能只给予卖方以适当的利润。　　　
　　　　这在图4．1中得以表明。假设卖方只有可变成本，所以AC既为平均可变成本也是平均总成本。MC是卖方边际成本。如果像图4．1中那样，边际成本呈上升趋势，那么平均可变成本也会上升，因为由不断的产量增长而造成的总成本的上升将会被分摊到企业的全部产品中去。没达成的销售可能已将企业产量从qo扩展到了q1，从而导致平均成本从aco上升到ac1。如果没达成的销售的损害赔偿要通过从契约价格［（q1…qo）×aco（一个已知数）］中减除而得出，而不是由从［（q1－qo）×ac1（一个未达成的销售量的假设数）〕中减除而决定，那么企业将会得到过度的违约补偿。（边际成本和其他成本的概念将在第9和第11章中得到更为全面的论述。）但当企业意在使企业产量均衡地小量增长时（图4．1中的比例是很大的），那么新契约引起的成本变更也是小量的。就这样的契约而言，契约履行前企业的平均可变成本可能很近似于履行契约的实际成本。　
　　　　这一节所有关于损失“利润”的讨论可使有些读者意识到，所有的卖方都是垄断者。一个竞争企业会将之价格确定在其边际成本的水平上，如果其销售失败，就不会有成本损失可言。事实上，在一些像农产品市场和金融市场这样高度组织的市场之外，企业通常都能稍微提高其价格而不是眼看其销量趋于零；这意味着它有一些垄断权－－它没有面临一支完全水平的需求曲线。一个拥有垄断权的企业就能而且就会收取超过其边际成本的价格，虽然如果其垄断力很小超过的程度也很小。一个市场中包含许多有少量垄断力的企业的状况，是一种垄断性竞争（monopolistic　competition）。但与表面现象相反的是，契约损害赔偿的损失利润（预期）衡量法并没有先假设垄断性竞争的存在。企业会有一些无法将其分配到特定销售中去的成本（包括自有资本成本——“利润”的一种），所以超过可分配成本的价格并不会产生垄断收益。契约损害赔偿的“损失利润”或预期衡量法并没有注意这种利润（更不必说垄断利润了），但它却关注了契约价格与可直接分配到契约的成本（依赖损失）之间的差额，这种差额通常将主要包括垄断纯利以外的成本。　
　　　　但如果卖方是一个真正的垄断者，那么它的销售价格将包括垄断收益。而在严格的经济学意义上，对它适用损害赔偿的预期衡量法就过于宽容了。因为在某些案件中，虽然违约会更有效率，但它却会诱导买方履约而非违约。这是因为，买方在决定是否履约时不仅将其违约的实际社会成本与其履约的成本（包括机会成本）进行比较，而且要与包括垄断纯利和实际成本的预期损害赔偿判决进行比较。　
　　　　我们现在讨论一下买方损害赔偿中的一个问题。A和B签订契约，由A向B在1996年1月11日交货出售1，000个零件，其单价为1美元。在1995年7月11日，A告诉B他无法出售这些零件了。这种预先拒绝履约（anticipatory　repudiation）是一种违约行为，因为它使B要到其他地方去购买零件。（我们在什么地方已看到了预先拒绝履约？）在那天，零件单价为2美元。B可能要进入市场签订另一项远期契约（forward　contract，即在1996年1月11日交货的远期交货契约）以“补进”　1，000个零件。如果假设现行价格和远期价格在交付日同样为2美元，那么B的损失就将是1，000美元。我们另外假设B一直等到1月11日，在那天他以单价3美元购买了1，000个即期交货的零件，由此将损失2，000美元。他还会受到更大的损失吗？无论在经济学上还是在法学上，答案都是否定的。因为，假设在7月到1月之间市场价格要比契约价格低（比如说）50美分，那么B可能因等待而得益，但我们不能将之归功于A。允许B等待将使他能毫无风险地投机。不论零件价格上升多少，他总由于契约为他的开支定下了最高限价而受到保护。但如果零件价格低于契约价格，他就取得了其差额。可以推测，当双方当事人以他们选择的契约形式通过远期交货零件的固定价格而将价格变化的全部风险（而不仅仅是价格上涨的风险）从B转移到A时，以上结果就不是双方当事人预期的了。　
　　　　远期契约是契约的风险转移作用的一个极为适当的例证，但期货契约（futures　contract）是一种更为适当的例证。期货契约与远期契约在总的形式上是一样的，但其不同之处是它并不期望正常交货（全部期货契约中只有l％…2％是实际交货的）。期货契约普遍用于农产品和金属产品，它们的价格是易变的，从而风险也较大。假设一谷物仓库有大量谷物存货，而其主顾在未来的6个月之内却不需要。如果谷物仓库不想承担在此期间价格波动的风险，那它就可以与主顾订立期货契约，承诺6个月后以固定价格交货（比如说是每蒲式耳3美元）。如果随着6个月的流逝，谷物仓库将以市场价格出售其谷物，我们假设其价格仅为每蒲式耳1美元。那么同时它将通过签订即期交货（单价为1美元）契约而取消其期货契约。这一交易将使它每蒲式耳受益2美元（期货契约的利润），从而正确地补偿它因不得不以每蒲式耳1美元的价格出售其谷物的损失（什么损失？）。期货契约对远期契约的优势是，卖方不必为了规避价格下跌而四处寻找实际需要在6个月后取得交付货物的人们，他只是必须寻找那些认为价格会上升的人们。由此，期货契约增加了投机活动的范围。正是这种投机活动，既促进了套头交易又由于给予那些即使不是生产或消费在市场中交易的产品的人们（投机商）以正确预测价格的奖赏而为市场增加了信息量。参见3。5。　
4．9间接损害赔偿　
　　　　买方损害赔偿中的一个重要问题是，买方是否能对因卖方违约造成的间接损害取得补偿。（为什么买方要比卖方有更大的可能遭受间接损害？）普通法在契约案件中对间接损害赔偿（consequential　damages）的传统敌意集中体现在哈德利诉巴克森德尔（Hadley　V．Baxendale）一案中。试想一下在此案例中以下事实的变化。一位商业摄影师买了一卷胶卷要为一家杂志照相。冲卷的成本已包括在胶卷价格之中了。为了完成这一任务，摄影师花费了很大的成本（包括租一架飞机）。他将胶卷邮给制造商，但它在冲洗室却被丢失了，而且一直没有找到。　
　　　　比较一下以下两种处理方法的激励效果：允许摄影师取得全部损失的赔偿或将他的追索限制在胶卷价格范围内。第一种方法很少或不产生在未来避免类似损失的激励。摄影师不会采取任何预防措施，他会对是成功地完成他的任务还是取得摄影不成功的全部赔偿采取满不在乎的态度。胶卷厂商可能也不会采取更多的预防措施，因为他无法认定谁的胶卷拍摄花了极大的成本。而只有当许多人的胶卷拍摄都花了很大的成本时，他才有可能花费成本对所有的胶卷都采取更为谨慎的保护措施。相反，第二种方法则可能使摄影师采取立即表现出其低成本和高效率的预防办法：使用两个胶卷或当他将胶卷送去冲洗时要求进行特殊处理。　
　　　　这一例证所表明的总原则是，如果损失风险只为契约一方当事人所知，那么契约另一方当事人就不应对可能发生的损失承担法律责任。这一原则促使知晓风险的一方当事人自己采取适当的预防措施，或者在他相信另一方可能为更有效率的损失预防者或风险分散者（保险人）时可向该方当事人表明并向他支付代价，要求他承担这一损失风险。这样，就产生了以最有效率的方法分配风险的激励。　
　　　　这一原则常被用风险的可预测性（foreseeability　of　the　risk）这一术语来表述。该词虽在法学上颇受赞同，但却因其过于含糊不明而使人为之恼怒。在我们的商业摄影师叙述中，虽然冲洗人不知道丢失或损坏胶卷的后果，但他知道这样的损失可能是会发生的。虽然买方本身不能避免违约，但买方无疑比冲洗人能更有利地防止违约的结果。哈德利诉巴克森德尔案的规则由此就类似于这一侵权法规则（并非普遍适用）：如果受害人扎紧座位安全带后能避免事故发生，那么他就不可能得到损害赔偿。由于他这样做了而没有能够避免事故的发生，那么加害人的责任就不会受影响，而损害赔偿的总数将受到影响。　
　　　　应该注意的是，哈德利诉巴克森德尔案的规则并不适用于另一方当事人收益损失为不可预知的情况。假设我以14万美元向你购买一处市场价值为15万美元的住所，你接受了这一要约但后来又违约了。我由此就提起诉讼要求补偿我1万美元，即为我的收益损失。对此，你无法以你没有理由认为这样的交易对我是有利可图的为理由而提出抗辩。对一位诚实的议价者而言，任何其他规则都会使他难以取得损害赔偿，除非他在契约签订前就已作出了会减少作为诚实议价者的利益的告知——这种告知会有碍于买方通过竭力在现存使用中发现被低估其价值的资源而取得收益。这正是莱德劳诉奥根一案的原则在损害赔偿中的运用。　
4。10惩罚、预定损害赔偿和没收定金　
　　　　有时，契约具体规定了在违约条件下应给予的损害赔偿（如滞期费）。如果具体规定是对因违约而可能产生损害赔偿的合理事前估量，那么即使实际损害赔偿结果要低（或高）得多，它也会以预定损害赔偿（liquidated　damages）的名义而得以实施。但如果从开始起