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法律的经济分析-第18部分
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我们曾将孩子看作一种最终“商品”，但也有可能将之看作一种对其他商品的投入。据经济学家们的认识，孩子可在以下情况下得以生产：（1）作为性行为的无意识的副产品；（2）作为一种产生收入的投资；（3）作为向父母提供其他服务的一种来源；（4）［只是（3）的一个子集］出于一种保存种姓或使父母的遗传特性、姓名或死后名声永远存在的一种天性或愿望。在一个避孕和堕胎非常方便的时代，（1）已变得相对不重要了（它从来不是非常重要的，除了法律和习惯将性行为限于婚内的情况——无疑是为了鼓励生育，其原因将在本章的结尾探究）。（2）在我们社会中曾经是很重要的（正像在现在还非常贫穷的社会一样）。因为依普通法，父母在孩子成年之前拥有其市场收入并有权在年老时从孩子处取得赡养费。宣告儿童劳动为非法和公共、私人养老金计划的普遍化已使（2）变得无效，并推动人们寻求父母可能从孩子处得到较为无形的服务（例如，尊敬）。（3）和（4）可能是在现代社会想要孩子的最有说服力的解释。喜欢孩子是（3）的子集：我们从孩子的存在所得到的快乐是“消费”他们向我们提供的无形“服务”的结果。
5．2婚姻的成立和解除
商业合伙是一种自愿的契约性联合，在某种意义上，婚姻也是如此。甚至（在另一方面）在集权主义国家（totalitarianstate）里，婚姻的选择自由也能得到尊重。“婚姻市场（marriagemarket）”对个人依之寻求婚姻伙伴以建立生产性家庭的煞费苦心的过程而言，是一种恰当的比喻。市场是理性的。例如，名声显赫的男人总想找一位名声显赫的女人；用农业作类比可以为此提供经济上的道理。假设有两个农场，其中一个农场的土壤肥力相当于另一个农场的两倍。无论将化肥用于哪一个农场，都能使收成增加一倍，但现有的化肥只够一个农场使用。是依据较贫脊的土地需要更多的化肥这一理论而将这些化肥用于这类农场呢？还是应该将它在两个农场进行平分呢（平分化肥将使农场的产量各增长百分之五十），或是应该将化肥全部用于土壤较为肥沃的那一农场呢？答案只能是后者。假设土壤较为肥沃的那一农场的产量（在施用化肥之前）是2，而另一农场的产量为1。如果将化肥全部用于土壤贫脊的农场，那么两个农场的总产量就是4，即＇（2＋（1×2）］；如果将化肥分别用于两个农场，那么总产量就是4又1/2，即（3＋1又1/2）；而如果将化肥全部用于土壤肥沃的农场，那么总产量就是5，即（4＋1），如果我们考虑一下稍近似于家庭的情况就会发现，有着最佳合伙人的律师事务所总想雇佣最佳的职员为它们工作；拥有最佳学生的法学院总有最佳的教师；兴旺市场中的企业总比处于衰落市场的企业拥有更好的总经理。而且，如果我们假定配偶的实际质量像在农场、律师事务所、法学院和公司中一样是一种乘法关系而不仅仅是一种加法关系，那么婚姻（好像在大体上）也应该是这样的。
与婚姻有适当的相似之处的可能不是以上这些而是不同商品的国际贸易（比如，以小麦换飞机等，在此并不假设以最好的一种东西换最好的另一种东西，次好的一种东西换次好的另一种东西等）吗？这些东西并不像我们第一个例子中的土地和肥料那样是一起使用的，所以，潜在的倍增效应（这在婚姻例子中包括了更聪明或漂亮的孩子的生产）就不存在了。而且，除了父母质量的潜在倍增效应（Potential multiplicative effect）外，这还存在另外一种两个人“正相配（Positive assortative）”婚姻的理由：在家庭内减少摩擦，从而降低交易成本。
除了婚姻和商业合伙之间的经济相似性之外，婚姻关系——或至少在无过错离婚（后面讨论）产生之前——不是一种自由市场原则的纯粹例子。三方面的具体特征使婚姻法和契约法区分开来。初看起来它们好像与上一章的观点相左并在相互之间也是不相容的。
第一，当事人并没有自由设定契约期限或通过双方同意而自由解除契约；期限是寿命，（传统法律中的）解除原因很像大学中的任期契约（tenure contract）解除原因。
第二，尽管婚姻契约是一种长期契约，但其违约制裁要比一般契约的违约制裁更为严厉。如果丈夫抛弃妻子（或反之），那他不仅必须要继续扶养其妻子（这是对必须支付损害赔偿的类推），而且还不能与任何其他人结婚，除非她同意离婚；这好像是一个违约者可能被禁止在他余生之内缔结另一契约以替代他违反的契约。
第三，尽管他们的关系具有封闭性，但如果配偶在婚姻期间有争议，法院一般不会干预其争端的解决；而配偶双方将不得不努力自行解决。
婚姻法好像是一个古怪的侵入性（intrusiveness，鉴于契约期限和对违约的制裁）和不干涉性（hands－off…ness）的混合物。所有这些都应作如何解释呢？是否可能与我们看到的在普通法其他领域内起作用的效率原则相协调呢？答案可能在于这样一个事实：婚姻“契约”影响到没有同意的第三方——婚姻双方的子女。当然，即使在一个经双方同意才能离婚的制度下，爱孩子的父母在决定是否要离婚时总将考虑到离婚对孩子所造成的成本。但除非他们对孩子有着极大的利他主义精神，否则对孩子造成的成本就不可能完全被其父母内在化。从而，即使在所有总成本高于总收益的情况下也会决定离婚，何况确实不是所有的父母都爱他们的孩子。但是，不允许离婚而使父母无法摆脱不幸的婚姻，这也会使孩子陷入苦难。不过这忽视了这一事实：即禁止离婚首先会鼓励人们更认真地寻求婚姻伙伴。错误的成本越高，犯错误的可能性就越小；而禁止离婚（或很难离婚）制度下的择偶错误成本将高于允许离婚制度下的择偶错误成本。一个相关的观点是，寻求时间越长，配偶的平均年龄就越大；而越成熟，就越有经验而不可能像年轻人那样犯错误。所以，增加离婚的难度或使之不可能离婚则有可能促进幸福的婚姻！而且，如果人们知道他们被领入一种关系，他们就会设法消除他们间的不和，这样就减少了用司法手段解决争议的必要性。
当然，这不是一种完善的分析。由不准离婚（或很难离婚）规则所促成的长时间婚姻寻求在防止不当婚配方面也不是无成本和（由于我们在对一个长期契约进行交易）全面有效的。配偶可能会在其有生之年以他们无法预见和其继续的婚姻的收益低于其成本的方式发生变化。所以，这一分析并没有证明应使离婚变得困难。但是，这可能解释了为什么法律不愿（与契约法的相应规则不符）将诈欺看作是宣告婚姻为无效的理由，除非是一种性诈欺（典型的是丈夫在结婚前没有将其阳萎病情告知其妻子）。在一种离婚很困难的制度中，未来的婚姻伙伴（或其父母或其他中间人）要对大多数有希望的候选人的品质进行仔细的调查，从而产生了漫长的求婚时间的传统。这为每一个有希望成为配偶的人提供了一种发现诈欺的机会，而正是这种诈欺使人们能竭力在个人关系上标榜自己为有着较好素质而成为一个更合适的人选。但事实并非如此。契约前的寻求工作越多，法律救济的必要性就越小。但是，性诈欺是婚姻契约的关键，而且解除无子女婚姻的社会成本是最低的。
一种绝对禁止离婚的制度可能会由于过于注意孩子的利益而将配偶置于极度不幸的境地。不过，可以认为，直到19世纪英国普通法还拒绝以任何理由准许离婚，这在实际上比允许有因离婚（divorce for cause）更有效地保护了较弱一方配偶（总是妻子）。在一个允许有因离婚的制度下，想“逃离”婚姻的丈夫就会设法虐待其妻子，以使她提出离婚诉讼，这是以下述情况为假设条件的：离婚后或诉讼期的扶养费或其他救济仍不会将虐待的全部成本加于他身上，就像在一个诉讼速度很慢、成本很高、胜败很不确定的制度下经常会出现的那样。但如果救济困难可以被克服，那么允许有因离婚就具有经济理由，因为它至少能使离婚对孩子产生的成本与对保持原来婚姻状况而严重受虐待的配偶产生的成本作一粗略的比较。而且，除了一个不完全但却有意义的例外（通奸），离婚的传统理由好像已被限于丈夫的不端行为可能对孩子和妻子造成伤害的情况：精神病、极端虐待和犯罪。
至于通奸，人们注意到，常常是妻子的单方面通奸行为构成了离婚的理由，而丈夫为了使妻子有权提出离婚而成为一个习惯性通奸者。这一规则的经济解释是，妻子的通奸对丈夫造成的成本要比丈夫的通奸对妻子造成的成本大，即使通奸的纯粹感情成本——当他或她发现通奸时由于名誉受损的配偶的耻辱和暴怒——对配偶双方都是一样的（但真是这样吗？）。如果妻子有通奸行为，那么她就会怀孕，而这孩子并不是她丈夫的，而且由于妇女的怀孕能力是明显有限的，所以如果丈夫想要他自己血缘的孩子，那么他的婚姻收益就明显地受到了损失。但丈夫的通奸不会减少妻子所怀孕的孩子数量，也不会减少他给予每个孩子的供养，所以妻子的婚姻收益不会受损，至少就孩子而言是这样的。但是，如果丈夫是一个习惯通奸者，那么他就可能对其妻子和（合法）孩子的需求过于不关心，从而将对其妻子产生成本，这成本相当于妻子的单独通奸对丈夫产生的成本。
然而，承认以任何理由离婚的问题是，它侵蚀了用以反对自愿解除婚姻而保护婚生子女的原则。一项解除婚姻的协议涉及的不仅是两个人；虽然存在双边垄断问题，但交易成本并不会过高。而且一旦双方当事人已就相互同意的条款达成协议，他们就只需要制造为离婚提供法律基础的违约证据就能达到规避禁止协议离婚（consensual divorce）的法律这一目的。证据的制造并不是无成本的，所以严格的离婚法律将会通过增加解除婚约成本而维持一些婚姻。如果社会比现在更有决心保持婚姻，那么它至少会防止当事人控制证据；它就只会在公诉人或其他第三人证明存在婚姻违约的情况下才允许离婚。“过错（fault）”制度相当于将实施惩罚这种“无受害人（victimless）”犯罪的法律看作是一种贿赂，并好像在向受贿官员和毒品购买者进行兜售。并且随着婚姻收益的下降，对离婚的压力就上升了。这就使反对协议离婚这种政策的实施成本不断上升，从而为更自由的离婚法律提供了另一个理由。
5．3婚姻解除的后果
当协议合伙被解除时，合伙财产就必须在合伙人间进行分配。如果撇开过错问题，那么婚姻也是这佯。但在分割婚姻存续期间家庭获得的财产时却是有困难的。如果妻子很少有市场收入，那么家庭的全部或大部分有形财产都将用丈夫的钱购置。但他的收入能力可能在很大程度上应归功于他妻子的努力，她可能在他是一个法学院或医学院学生时就支持他，而自己却放弃了通过高级培训从而提高其收入能力的机会。由于资助他受教育，她自己在承受了机会成本的同时却提高了他的收入能力，所以她有权像任何债权人一样取得补偿。法院理解这一点，并在财产分割时依此作出裁决——但我们现在要讨论的是更困难的情况。夫妻双方在其男方完成了职业培训后才结婚。妻子专门从事家庭生产，婚姻存续期间所有的有形财产又全是由丈夫购置的。然而，将所有的财产归因于丈夫的生产性活动却是非常错误的。妻子的非货币贡献的价值可能等于或超过丈夫贡献的价值，而且这种价值永远不可能是微不足道的。如果丈夫不得不将大量时间用于家庭生产，那么他的市场收入就会减少，从而也使他积聚的财产下降。由此，可以说，有些财产是由妻子用其家务劳动购置的。虽然夫妻共同财产规则（the rule in community property）规定在解除婚姻时应将婚姻存续期间积聚财产的50％归于妻子是武断的——这里不存在婚姻（或律师事务所）的合伙人的生产能力是相等的假设——而且也可能是过于慷慨的，但由于决定配偶对家庭财富所作出的相对贡献所需要的成本和将他们的经济收入比率作为其相对贡献替代品的明显不恰当性，也许使这一规则很难得到改进。
除了规定婚姻财产的分割外，离婚裁决可能还要求丈夫向其妻子支付（1）她再婚前定期定量的（扶养费）和（2）抚养婚生子女的一部分成本（子女抚养费），他通常会拥有对子女的监护权。扶养费（alimony）的分析是非常复杂的。它表现出三项独特的经济功能：
1．它是对违反婚姻契约的一种损害赔偿。但是，如果损害赔偿只限于扶养费，那么人们就希望它像其他损害赔偿那样一次付清，以使司法监督的成本最小化；而且永远不应该将它付给有过错的配偶一方，就像损害赔偿的惯常情况一样。
2．扶养费是一种向妻子（在传统婚姻中）偿付其婚姻合伙财产份额的方式。通常而言，妻子通过其家务劳动或市场劳动——如我们例子中丈夫当研究生时妻子对他的资助——对主要财产作出的贡献就是丈夫收入能力的形成。由于这是一种很难用以借钱的财产（为什么？），丈夫也许不可能筹集钱款以用一次付清形式从妻子处买回她依其贡献所正当主张的财产；为此，他必须依财产产生的收入流量而逐渐向她支付。但这也不是对扶养费的一种完满解释，因为如果妻子再婚时法律也不会终止其扶养费。
3．扶养费的最后并且也许是最重要的经济功能是向妻子提供一种离职金（severance pay）或失业补助（unemploymentbenefits）。在传统的家庭中，妻子只从事家庭生产，而她可能具备的市场生产技能却因此而下降了，以致原来的就业可能性——万一现在解除婚姻——萎缩到了只有希望再婚和形成新的家庭后才可能在那里努力从事她的家务劳动。虽然她总可以在市场上找到一些工作，但被迫当侍女和文书的熟练家庭生产者就像一个找不到法律工作可干而成为一名传票送达员的律师一样。
由于寻找一位合适的配偶往往需要很长的时间，又由于年龄的增长可能会（尤其对妇女而言）降低一个人组成可能给她带来比过去的婚姻更多实际收入的新婚姻，所以以下主张是有道理的：在婚姻契约中规定一项标准条款，其内容是，为了使离婚妇女在寻找新丈夫期间维持其原有的生活水平，应当由其丈夫向她支付一笔离职金或失业补偿金。考虑一下它与法律业务的类似之处。由于一名律师同意为一家专门从事油轮抵押谈判的律师事务所工作，他可能会在最后被解职时很难为自己找到一份报酬相当的工作（为什么？）。但这也许更有理由说明他为什么要求——作为服务于那一律师事务所的条件——它同意，如果它解雇他，就得在他找到合适工作之前继续向他支付薪金，即使寻找工作的时间会很长、甚至拖延。
家庭妇女和律师这两种情况中，一个可供选择的解决方法是，用更高的薪金补偿万一解雇而造成的长时间失业风险。但在婚姻情况中，丈夫可能无法向其妻子作出必要的转移性支付，特别是在婚姻的最初几年，因为那时家庭还不可能有大量的流动资产。而且，预先计算难以定量的离婚风险合理补偿与预先计算离婚一样是成本很高的，特别是由于相关几率事实上是每年中离婚的几率表。当然，这是依阶段预付扶养费的一种理由，尽管判决的理由是损害赔偿。
正像不论雇主在解雇工作人员时是否有过错都应给予离职金一样——事实上，通常也不论雇员是自动退职还是被开除——扶养费也被看作离职金的一种形式，它并不依赖于过错概念。但正像一个雇员可能由于违反其雇佣契约退职而放弃取得离职金的权利一样，如果妻子在造成婚姻解除方面犯有严重过错，那么扶养金也应被拒绝或减少支付（有时是这样的）。进一步而言，如果妻子的婚姻财产份额不足以支付她离婚遗弃她丈夫对家庭所引起的损害时，就可以从扶养费中扣除。
扶养费作为所得，应向妻子征税，这与离职金的征税方法是一样的，但它与失业保险或其他附加福利的征税方法不同，而且它与损害赔偿的征税方法也不同（参见17．8）。
5。4对孩子的法律保护
在考虑国家对孩子的适当作用时，我们可以先从与经济分析相适应的假设开始：国家总试图使其全体公民的福利总量（the aggregate welfare）最大化，其中包括孩子。为了实现他们作为成年人时的潜能——用经济学术语说，为了取得其高水平的终身效用——需要对孩子进行大量的投资，其中既包括双亲的时间又包括市场投入（食物、衣物、学费等）。由于在任何投资决策中都要考虑成本和收益，所以对一个具体孩子的最佳投资是它能使孩子、父母和其他家庭成员的联合福利最大化。最佳投资水平因孩子的颖悟和父母的财富等因素而在各家庭之间存有差异。它也主要取决于父母在多大程度上爱他；爱他的程度越高，投资的最佳水平也就越高，因为由此父母就会很少甚至没有感觉到投资的成本（你能明白为什么吗？）。正如将其收入的大部分用于住房的人们的生活状况不会比将同样收入的较小部分用于住房的人们的生活状况差一样，为其孩子作出极大“牺牲”的父母的生活状况并不会比为其孩子作出很少或不作出贡献的父母（收入相同）的生活状况差。
即使当父母非常爱其子女时也存在着对子女投资不足的危险；这就是对义务公共教育的部分解释。假设一个儿童出生在一个父母非常贫穷的家庭。如果有适当的衣、食、住和教育条件，那孩子有着很大的潜在收益能力，但其父母没有能力向他提供这些东西。如果那孩子或其父母能依其未来的收益能力借钱，那倒也没关系。但依具有很高不确定性的未来收入流量借款的成本，和依某人收益能力附属担保一笔债务的困难性（假设宪法禁止自愿为奴，当他违约时你无法使之成为你的奴隶），使这样的借贷成为一种资助一个有希望的儿童行不通的方法。
这一问题再加上有些父母不太爱或索性不爱他们的孩子和对孩子的普遍利他主义的存在（即不仅爱他自己的孩子）这些事实，可能可以解释为什么法律对父母规定了关心和资助孩子（包括教育）的义务。除了义务教育法，童工法和向穷人的孩子提供免费的公共教育都是对儿童人力资本投入不足这一问题的其他一些社会反应。但这并没有解释为什么富人的孩子也有权享受免费的公共教育。对这种补贴的一种理由是，受教育的人是外在收益的资源。他们降低了交流成本，生产了有益但却无法为他们自己全部占有的思想。例如，专利法就不允许发明者获取其发明的全部社会收益（解释为什么），所以他和他的家庭就会对其人力资本投资不足。当然，即使对教育补贴有适当的理由，这些理由依然不是其原因所在。提供免费公共教育和出勤率的要求还有益于教师和否则将不得不与孩子和青少年竞争的工人。
禁止父母失职的法律所存在的一个严重的实际问题是，如果罚金和监禁的威胁不能阻止父母不管孩子，那么对孩子怎么办？法律的回答是将无人照管的孩子交给养父母或将之送到照顾孤儿的家庭。这两种方法都不会令人满意，因为要监督监护人的履行情况是很困难的。国家可以向养父母支付足够的资助使他们能在关心和培养孩子方面进行最佳的投资，但谁会知道他们是否已作出这样的投资呢？国家不可能信赖养父母：因为他们对孩子的终年收入没有财产权，所以他们也不会作出能使这些收入最大化的投资。
解决无人照管和被抛弃的孩子问题的另一种方法当然是允许父母（或母亲，如果没有找到父亲或父亲对此不关心）将孩子送给他人收养，而且最好应该在无人照管开始之前就如此做。收养能将孩子从不想对其培养进行最佳投资的监护人处转到很愿意对其培养进行最佳投资的人那里。但避孕的普遍有效以及不能怀孕的妇女羞耻心理的下降（你能想出其经济原因吗？）和宪法收养权的创设已减少了收养儿童的供给量，因为大量这样的孩子是作为性交的非故意副产品而生产的。最近生育医疗的进展（也许在部分原因上为收养婴儿供应量的下降所推动）已减少或至少控制了收养婴儿的需求量，但需求�
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