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法律的经济分析-第24部分
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蛎涝ㄒ允鹿史⑸嘎收鬯悖┓乐估嗨剖鹿史⑸募だ徒峒跞酢２惶飨缘氖牵刈烦ィ╠ouble recovery）对我而言并非是意外收益。我以预期损害成本加保险单书写成本的价值买下了保险单。如果愿意，公司完全可以将加害人对我的损害成本负有责任的事故排除在保险单保险范围之外，或要求我将我因事故而可能拥有的任何法律权利都转让给它。在其中的任何一种情况下，我支付的保险费都可能应更少。
当双重收益（the collateral benefit）不是依照契约提供而是“无偿”提供的时候，有些法院就陷入了困境。但是，大量的无偿收益在实际上受益人早已间接支付了成本。如果雇主给予其受伤的雇员免费医疗，这只是表明雇主对其劳动部分用金钱支付而部分以实物支付，所以如果其货币薪水较高那么其“无偿”收益就会较低。
假设一个工人因有人在其雇主面前诽谤他而使他被开除；为此，他起诉诽谤者而取得了他被开除而失业期间的损害赔偿。他所取得的失业收益应从损害赔偿中扣除吗？作为一种最近似的答案，它们不应被扣除。他失业的社会成本是他保留工作情况下他所生产的产值，这种成本是不会因失业保险减缓其经济后果这一事实而减轻的。当然，就失业保险金是由政府提供这一点而言，有理由从雇员损害赔偿中减除失业收益或允许政府通过诉讼而收回这些收益。
6．14责任保险和事故保险的过失；无过错汽车事故赔偿
我们在本章前面几节已描述了过失制度主要的实体和救济特征，而这种制度许多年来一直没有得到过好评。主要的批评意见认为，它是一种昂贵而又不适当的赔偿制度。注意力自然集中于汽车事故案，因为它是过失案中最为常见的一类。研究表明，管理成本（主要是法律费用）在受害人从和解（sett－lement）和诉讼所得的总额中占了很大的一部分，所以许多在汽车事故中受伤的人很少或不可能取得赔偿——其原因在于，有时是受害人本身过失，有时是被告没有投保又无偿还能力或他干脆是个闯祸后逃之夭夭的不知名司机。
如果赔偿是过失制度的唯一目的，那它就是一种贫困的制度，因为它不但成本很高而且很不完善。但是，其经济功能不是赔偿而是对无效率事故的阻止。如果这一制度能节约大量的事故成本，那么其主要与责任判定（即决定事故是非是不经济的）有关的大量管理成本就可能是正当的。至于保险范围，那么这一制度的不足可以通过更广泛地购买事故保险而得以补救。
责任保险减弱了汽车事故损害赔偿的威慑作用（deterrentimpact），尽管我们将会明白这一观点的政策含义并不像人们可能认为的那么清楚。现在，汽车责任保险几乎是普遍的，虽然其部分的原因是各州要求汽车司机购买责任保险或提供有能力对事故负经济责任的相应证据。（要求其证明经济偿付能力是有效率的，而规定要购买责任保险却并非如此。你能理解为什么吗？）但即使没有强制，责任保险也可能会变得很普遍。风险厌恶的盛行是这一现象的一个必要条件；但出人意外的是，它并不是一个充分条件。理论上而言，一种成本更低而旨在避免为汽车伤害承担责任风险的方法是存在的：不要有过失（为什么即使保险没有管理成本这仍是成本更低的方法呢？）。但由于法院错误、由于过失包含着严格责任因素，所以就存在一种被裁定为过失的风险，为此就有必要以保险来预防过失的责任。
有了保险，事故成本对过失加害人而言就不再是受害人的损失了，而是加害人因过失而可能经受的任何保险费增长的现值。由于信息成本、管制过程中对“差别性”保险费率结构的敌视，以及政府强制的风险转让基金总库甚至允许最危险的驾驶员只以略高于平常情况的价格购买保险，所以责任保险的保险费并不是依某一特定司机的预期事故成本而制定的。虽然保险费并不是统一的，但差异通常也只反映了与过失有着松散关系的标准，如事故介入（accident involvement，被保险人是否有过失）或被保险人属于哪一个年龄组。即使在同一险别中，预期事故成本的差异也可能是很大的，所以这种计算责任保险费的方法会使某些司机受到过度的威慑，而另一些司机却受威慑不足。
如果不管制责任保险市场，那么保险公司就可能会根据其顾客因过失在事故中伤害某人的可能性的差异而收取不同的保险费。保险人和被保险人的关系就像在雇主责任规则下的雇主和雇员关系，而该规则通常认为，由雇员来控制过失是可接受的。但保险公司可能对其被保险人注意的控制力要比雇主对其雇员注意的控制力差，所以可能会比在禁止责任保险的制度下事故更多。但如果被害人得到全面赔偿，那么即使会有更多的事故，责任保险也还是有效率的。这样，保险人和被保险人的状况都会得到改善，而其他人的境况也不会恶化。对附加事故成本所必需支付的附加保险费将以减少风险厌恶司机的风险这种形式产生相等或更大的效用（为什么？）。这样，如果责任保险一点儿也没有钝化侵权法的锋芒，那么也就没有必要认为它是一种控制事故的无效率制度。
对过失的有关批评认为，它期望人们不因恐惧人身伤害而因恐惧金钱损害赔偿才停止其大意行为，或在受害人过失而无法取得赔偿的情况下人们无法从加害人处取得伤害赔偿时才停止其大意行为，这是不现实的。以下依次为对此观点的几点评述：
1．这一观点对自身并非处于危难中的加害人、加害人的雇主（如货运或出租车公司）和只对财产有重大危险的事故并不适用。
2．它忽视了对责任保险费率很高的事故的预防作用——因为它反映了被保险人的预期责任——从而使有些人不愿成为汽车司机。例如，对年轻男司机收取很高的保险费会使其延迟驾车起始期。
3．它表示侵权赔偿从来就不是全面赔偿。如果真是这样，它可能会加强我们前面观点的论证：虽然受到过分多的批评，但侵权损害赔偿倾向在事实上仍是对严重事故受害人的不足赔偿。如果对受害人实行全面的损害赔偿，他就不在乎成为或不成为受害人了。要注意的是，如果受害人受到的侵权损害赔偿
是不足赔偿，那么责任保险就可能产生外在性，而这与前面的分析是相矛盾的。
4．无过错汽车事故赔偿（non－fault automobile accidentcompensation）的试验所取得的经验证据（下文讨论）表明，侵权责任没有威慑作用。
5．虽然这不是一个关于汽车事故的观点，但我们还是不应该忘记：过失具有更为广泛的领域。很少有评论者认为医疗失当和产品责任对医生和产品制造商的行为不会有任何作用。
对过失制度的批判已在汽车案中发生作用，许多州已通过了无过错汽车事故赔偿法。从经济学角度看，这些法律的一个令人惊讶的特征是它们全然不关心是否能产生更有效的避免事故的激励。它们并没有设法使侵权制度成为一种对不安全行为更有力的威慑，而是设法去增加制度的覆盖面和减低保险成本。所有这些目标是相互矛盾的，并且是与减低事故发生量的目标相违背的。
作为许多成文法的范式的基顿·奥康奈尔方案（theKeeton O’connell Plan）指出了这一困境。依据这一方案，每一位汽车司机和乘客都要实施在万一发生事故时能补偿其医疗费用和收入损失的基本保护（basic protection），无论是加害人是否过失还是受害人自身是否没有过失。痛苦是无法赔偿的，而任何双重收益都应扣除。如果受害人遭受的除了痛苦之外还有1万美元以上的损失，那么他可能会放弃基本保护而以通常的方法进行侵权起诉。基本保护是第一当事人（事故）保险而非第三当事人（责任）保险。只有当受害人放弃基本保护而提起侵权诉讼时，加害人及其保险公司才对此负有责任。
为什么要排除痛苦损害赔偿而且要求扣除双重收益呢？很明显，并不是作者们认为痛苦不是实际损失，或双重收益是一种纯粹的意外收益；而是因为他们在严重事故中并没有排除这些情况。但他们需要某种减少平均损害赔偿额的方法以防止该方案提高保险成本。因为方案对无过错司机的受害人和自己有过错的受害人也实行赔偿，从而使其范围要比侵权制度的范围更为广泛。因此，如果这一方案下的平均索赔并不比现行侵权制度下的小，那么损害赔偿要求支付的总额就会比现行制度下的大，从而使保险费成本也大于现行制度下的保险费成本（甚至在假设管理成本较低的情况下也是如此）。来自减除双重收益的节约可能是暂时的；因为人们可能会减少其现行事故保险以补偿他们依基本保护原则被强迫购买的事故保险。但这一方案的策略是很明确的：即增加取得赔偿的事故受害人数量，但要减少平均赔偿费。
这方案不利于产生适当的安全激励。签署基本保护保险的公司对没有受赡养者的大型、重型汽车司机（包括粗心大意的）收取的保险费可能会相对低些；因为这样的司机与那些即使注意但却有许多家庭成员的小汽车司机相比还是不太可能蒙受重大的事故成本。这一结论会增加第二组人采取预防措施的激励，但却降低了第一组人的激励。但第二组成员的事故避免成本仍可能比第一组成员要高，他们中的许多人可能以对其相对低的成本减低对其他人的预期事故成本，其方法是更注意地驾车或用更轻便的汽车替代原来的汽车。
无过错原则的支持者们坚定地认为，威慑是刑法的功能。由于对刑事处罚提供保险是非法的，所以责任保险在渐渐削弱过失责任威慑功效方面的作用也就被消除了。但更为强调对汽车事故过失介入者的刑事处罚也会损害这些方案的赔偿目的。如果事故中有过失责任的受害人被处以罚金，那么他的净损害赔偿就应在原来的基础上减去罚金数，结果它就与其损害不再相一致。另外，证明行为过失的责任和由此产生的成本在施加不可保险的刑罚的诉讼过程中也会更高，因为法院自然对那些无能力通过对错误处罚结果投保以保护自己而左右为难的被错误起诉的被告特别关注。
一项研究发现，以其无过错法律对侵权责任进行严厉限制的州可能会增长10％～15％的汽车事故死亡率。这一结果看上去好像是很神秘的，因为无过错法律在死亡案中仍使侵权责任保持着原样。但是，我们必须牢记注意的或然性特征：如果无过错原则导致的是更为粗心大意的驾驶，那么就会产生更多的事故，而其中的某些部分将是致命的。
6。15 故意侵权
到目前为止，本章已对意外侵权（accidental tort）进行了讨论，它们在法律中常常被称作非故意侵权（unintentional tort）。现在，我们有必要来讨论侵权法的另一重要方面——故意侵权（intentional tort）。像许多法律界限一样，故意侵权在分析上也是不明确的，部分原因在于“故意”一词的模糊不清。在加害人早知道能通过采取追加预防措施而减少事故发生几率这一意义上而言，大部分意外损害都是故意的。当侵权行为人是一家企业而能从过去的经历中预知其每年将遭受一定数量的意外损害时，故意的因素就很清楚了。相反，在许多故意侵权案中，故意的因素被严重淡化了，就像当一位外科医生非故意地超越了病人对外科手术作出的明示或默示同意时将被看作犯有虐待罪。在通常的医疗虐待案中，问题是情况是否非常紧急得足以证明没有取得病人事先同意的手术是合理的。这又取决于拖延的成本（如在病人条件恶化时的风险，加上再实施全身麻醉的危险）是否超过了病人考虑是否实施手术这种机会的价值，如果是的，那么我们就从中发现了病人对手术的默示同意。这情况很像前面章节讨论的财产和侵权案——特别是在第4章末讨论的默示契约案。它并没有离析功能截然不同的行为方式。
另一个关于故意侵权如何才可能完全陷入合法活动之间冲突的例子是由伏击枪案件提供的。在伯德诉霍尔布鲁克一案（Bird v．Holbrook）中，被告在距他家一英里处拥有一座很有价值的郁金香花园。虽然花园是有围墙的，但郁金香花还老是被盗，所以他就在里边安置了伏击枪。而其邻居的孔雀却逃进了他的花园。案中原告是一个年轻人，他为了替孔雀的所有者抓住它而追进了花园，不幸绊上伏击枪而受伤。法院认为被告对原告的伤害负有责任，因为他没有设标志指明他在花园内已装有伏击枪，而且这一事件又发生在白天。
在这一案件中，作为一个经济学家至少应该思考的问题是，种植郁金香和饲养孔雀两种合法活动之间的适当协调。被告对郁金香花园作了很大的投资，而又由于他住得远，围墙就对盗贼不起作用了。在警察治安保护不足的情况下，伏击枪也许是成本效果最好的郁金香保护方法。但由于伏击枪不能辨别盗贼和无害非法侵入者，所以它们就妨碍了家畜所有者到其他人土地上追寻其家畜，从而增加了饲养家畜的成本（围栏成本和走失损失）。在伯德一案中，法院提示了一种也许虽然脆弱但却灵活的调节方法：设置伏击枪的人必须告示他的这种行为。而家畜的所有者在没有那种告示的其他人土地上是不会停止追寻的。告示在夜晚就不会起作用了，但那时家畜很可能已关住了，而且无论如何也很少有家畜所有人在天黑之后仍寻找他们走失的家畜。所以，这一分析结果与过失案——非故意侵权案的原型——的分析是一样的。
但是，还存在着一类在经济上与非故意侵权有区别的故意侵权。它们包括非法侵入（参见3．6）、干犯他人身体、单纯殴打（如不同于医疗虐待和非法拳击职业赛中技术性殴打的抢劫）、欺诈和侵占（盗窃的侵权对应）以及有时非常类似于普通法中的强奸、谋杀、抢劫、欺诈和盗窃等罪行的侵权。这些侵权和与之相对应的犯罪涉及的已不是合法（生产性）活动之间的冲突了，而是发生在低交易成本情况下向被告的强制性财富转让。这样的行为是无效率的，因为它违反了前几章我们阐述的原则：在市场交易成本低的情况下，如果可能，人们应利用市场；如果不可能，那就应停止这种行为。当盗贼至少与被盗物品所有者一样看重其物品时，盗窃或侵占就不只是无成本转让性支付了，所以对此的异议也必须在经济学之外才能寻觅。如果允许这样的强制转让，那么财产所有者就将在保护上耗费资源，而盗贼也将耗费资源使财产所有者的努力无济于事。考虑一下，有一种物品对其所有者和盗贼都值100美元，并假设如果所有者不在保护上花成本，那么盗贼可能要在时间和盗窃工具上花费20美元后才能窃得该物品。我们还假设，由于所有者知道财物可能被盗而花费30美元预防成本，从而将盗窃的几率降低了50％（预防措施的预期收益是50美元，比成本要高），那么盗贼可能通过再在时间和工具上花5美元（这样做会使他得到补偿）而将几率提高到60％，这样所有者就无法采取其他成本合理的防护措施了（然而他已花费的30美元是一笔合理的投资）。结果是，所有者和盗贼总共投资55美元分别以保护和完成其货物转让。从社会角度来看，这一数额全部是浪费的；而这种浪费就是经济学对盗窃提出的异议所在。
汉德公式对阐明在性质上与非故意侵权不同和相同的两种故意侵权之间的区别是有帮助的。考虑这么一种情况，由于铁路每年要驶过许多列车，所以它很自信地知道每年在叉道口将死亡20人这一近似确定值。由此，它是故意侵权人吗？不是，在法学和经济学上它都不是故意侵权人。促使预期事故成本（PL）升值的事情——铁路运行规模－－也会使预防成本（B）上升。预期事故成本（PL）和预防成本（B）之间的比率不会受潜在加害人运行规模的影响，而正是这比率使我们能在贴切的经济学意义上区分故意侵权和非故意侵权。
通过使“真正”的故意侵权符合汉德公式，我们可以明白这一观点。我需要一辆汽车，但我决定为了节约时间而盗窃你的车。这里的预防成本（B）不仅比事故案件中的低，而且由于我不是通过伤害受害人（表示正预防成本）而是通过不伤害受害人（表示负预防成本）而节约资源，所以它（B）实际上是一个负数，因为我盗窃汽车必须支付一些成本。（当然，在此存在着一种补偿收益，否则我就不会去偷车，但这种收益并不代表一种社会净收益，因为它与受害人的汽车损失相抵消。）而且，这里的几率（P）是很高的（要比事故几率高得多），因为要想使某人受损害就使损害发生的可能性比损害只是另一行为——如将货物从一个地方运到另一个地方——所不希望的副产品这种情况下的高得多。所以，不仅在故意侵权中预防成本（B）低于预期事故成本（PL）——正像在过失侵权中一样，而且它明显要低得多。
以下是对法律政策的两项重要提示：
1．我们希望，并且发现法律宁愿将惩罚性损害赔偿适用于“真正”的故意侵权案，而不是适用于那些不论是否被划定为故意或非故意但却缺乏“真正”故意侵权案性质的（即不涉及纯粹强制转让的）案件。我们知道，惩罚性损害赔偿在严格责任案中会导致威慑过度。略为不明显的是，在单纯过失案中也同样如此。由于司法错误、过失中的严格责任成分（理性人规则）和注意的或然性，只在注意上花费预防成本（B）是无法避免过失的。所以，如果预期事故成本（PL）是由于对实际损失（L）增加惩罚性损害赔偿而人为地得到了提高，那么潜在加害人就会因此而在事故预防上投入高于预防成本（B）的支出，而这是无效率的。但由于在故意侵权案中预防成本（B）和预期损失（PL）之间的差距过于巨大，所以通过使损害赔偿费高于实际损失（L），阻止对社会有价值行为的危险就被最小化，其他政策也得以实施，如通过解决关于有利于原告的实际损害的全部疑问而保证损害赔偿具有有效率的威慑力；所以，这只要在其实际损害赔偿估价上加一定程度的惩罚性损害赔偿就能解决这一问题。而且，由于我们想尽可能通过市场来引导资源配置，所以我确信我并非不关注到底是从邻居处偷一辆汽车还是买一辆汽车这一问题。我们是通过使损害赔偿费大于汽车的价值而这样做的，所以就不会认为侵占可以合意地替代购置。惩罚性损害赔偿就是这样做的方法之一。另一种在故意侵权案中也很普遍的方法是，要求侵权行为人向受害人支付被侵占物对侵权行为人的价值。这是第4章中提及的损害赔偿的恢复原状手法。它在故意侵权案中的使用是试图使侵权对侵权行为人没有任何价值，从而引导人们通过市场进行资源配置。
2．没有任何理由允许连带过失在我们称作“真正”故意侵权的案件（纯粹强制性转让）中作为抗辩，因为在此加害人避免侵权的成本明显要比受害人的低——即在事实上对加害人是负成本而对受害人是正成本。受害人不可能是成本较低的避免者。换句话说，受害人的最佳注意程度永远是零。
在预防成本（B）为负数的纯粹强制性转让与预防成本（B）虽低于预期成本（PL）但却是正数的普通过失案或预防成本（B）可能在实际上大于预期成本（PL）的严格责任案之间，存在着一些中间情况。拿粗心大意这个例证来说。我在开车时决定闭上眼睛休息一下，但结果却以很高的速度撞进了步行的人群。在此，预防成本（B）是正数但却是极低的，而几率（P）和实际损失（L）却都是极高的。赞成惩罚性损害赔偿的“解决疑难问题（resolve donbts）”论点开始起作用了，正像反对允许连带过失抗辩的论点起的作用一样。所以，我们毫不惊奇地发现，在这样的案件中，法律确实允许裁定给予惩罚性损害
赔偿而绝不允许连带过失作为一种抗辩。
至此我们将故意侵权的讨论集中于获得性侵权（acquisitivetorts）——侵占、抢劫（侵权术语为暴力侵占）、谋财害命等。但有些侵权却有着一种不同的动机：相互依存效用（interdependent utilities）。我们在第5章中碰到了相互依存正效用，而在此我们关心的是相互依存负效用。A为了使其仇人B显丑，就刺伤了他的脸部。这里不存在财富转让；但A的效用却因B的效用的下降而增加了。如果A的效用增加大于B的效用减少（那是不可能的，尤其在一谋杀案中，为什么呢？），那么这一交易就是效用最大化的。但这绝不是财富最大化的，而且它是非法�
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