法律的经济分析-第28部分

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这是两个条件，而不是一个。如果预防成本（B）和预期事故成本（PL）非常相近，那就存在着很大的错误追究责任的风险，而且当责任是刑事责任时，其风险的社会成本就会有很大的增长。但即使预防成本（B）比预期事故成本（PL）小得多，除非实际损失（L）很大，否则就没有任何理由不将此事留予侵权制度解决。假设在你非常不小心地驾车的情况下产生了很大的致人死亡的风险。在此，预防成本（B）将比预期事故成本（PL）小得多，而实际损失（L）将是很大的。事实上，与你想设法杀害某人的情况相比，预防成本（B）将更大而几率（P）会更小，但那仅仅意味着刑事责任在故意案中更有理由存在。疏忽大意（reckless）［或严重过失（grosslg　negligence）］案仍符合刑事责任的基本模式，并且人们会由此毫不惊讶地发现，危及生命的疏忽大意和严重过失行为是一种犯罪行为。　
　　　　另一个例证是真诚但不合理地相信杀人是为自卫（self－defense）所必需的。这是一种故意杀人，所以几率（P）和实际损失都是很高的。预防成本（B）也同样是很高的，因为杀人者依道理是会担心其自身生命的。然而，预期事故成本（PL）和预防成本（B）之间可能存在巨大差距，与之相伴的实际损失（L）也很大。这一事实可能为对在很大意义上属于非故意的行为实施刑事处罚创造了条件。在这一例证中，犯罪是过失杀人而不是谋杀；与可作为第二级谋杀（second　degreemurder）处罚的疏忽大意杀人的情况相比，它的预期事故成本（PL）和预防成本（B）之间的差距是较小的。　
　　　　与以上分析相一致，单纯过失（simple　negligence）和无生命危险的严重过失（gross　negligence）很少被看作是犯罪。　
　　　　2．当然，严格责任犯罪（strict　liability　crime，意味着故意和单纯过失都不是构成犯罪的一个因素）是存在的，其最重要的实际问题是车辆超限速驾驶。但除了一些成为上述第1类行为的极端例子外，这在功能意义上并不是犯罪，因为它是以小量和不具耻辱性的罚金作处罚的，实际上等同于侵权损害赔偿。　
　　　　关于超速驾驶和其他严格责任犯罪（向未成年人出售酒类和掺假食品就是两个普通的例子）的有意义的问题是。为什么人们认为对过失驾车的侵权救济补充上任何公共实施的制裁是必要的。这里有一个利用事前和事后制裁分析的答案可将我们引向第13章的安全管制。就导致生命危险的行为而言（实际上是所有严格责任犯罪的一个普通因素），侵权案（即在事故发生以后）实际损失（L）的确定，既可能由于难以估计人类生命的价值而发生困难，又可能（在现在分析中更为重要地）由于侵权行为人将无力支付如此巨额的裁定损害赔偿而成为一种无用的活动。侵权制度的一种替代选择是，要求政府干预并（理想地）使超速驾车者支付等于预期事故成本（PL）的罚金，以促使其采取近于遵守车速限制的合理预防措施。预期事故成本（PL）将是一个比实际损失（L）小得多的数目。　
　　　　在这种情况下，严格责任是一个使用不当的名称。由于车速限制是预防成本（B）的一种粗略估计，所以加上其他管制性规则，违反限制就能使严格刑事责任成立。由于预防成本（B）和预期事故损失（PL）可能是很相近的，所以即使实际损失（L）很高，成本高昂的刑事制裁仍不是最佳选择；何况向政府进行少量的转让性支付可能是最佳的。　
　　　　这里及前一节的讨论表明了故意侵权的经济分析（参见6．15）和犯罪的经济分析之间的基本连续性。在两种情况下，“意图”问题成了经济学关注点的替代物。这里有最后一个例子，高度疏忽大意的行为有时在刑法和侵权法中都被看作故意行为。如果X只是好玩而用来福枪射击行进中列车亮灯的窗户并射到了列车上的乘客Y而且致死，X就犯有一级谋杀罪。在这种情况下，P和（尤其是）L都很高，由于X将资源用于危害乘客，故B就是负的。当然，这里抵消了X从射击所得到的快乐。但是，由于X可在目标范围内射击而得到同样快乐，所以假设上述快乐是很低的。如果不是这样，由于这种快乐是与危及人的生命联系在一起的，那么这就是6。15中讨论的预谋（相互依赖的负效用）的变形。基于此处解释的理由，这种快乐就不应被计入社会福利。　
7。6　紧急避险（强制）的抗辩　
　　　　著名的里贾纳诉达德利和斯蒂芬斯（Regina　v．Dudlcy　andStephens）一案涉及这样一个杀人案审判：在救生船上的几个濒临死亡（in　extremis）的人杀害并吃掉了他团体中的一个成员。他们提出了一个紧急避险或强制（the　defense　of　necessity　orcompulsion）的抗辩，但结果被否决了。在现代法律中，虽然这一抗辩除了其采取自卫形式外仍不被赞成，但如果在受害人的犯罪成本和加害人的犯罪收益之间存在着很大的悬殊，那它通常还是会胜诉的。要注意的是，不像精神病抗辩的情况——原则上不同的抗辩类型——否决紧急避险抗辩绝不是为了工作能力丧失的目标；所以我在这种情况下不希望丧失工作能力。　
　　　　但如果我们稍微改变一下这个例证呢：我在非常饥饿时向一个富裕的美食家要一块面包，而他拒绝了。如果我进而从其手中抢来面包那我就犯有抢劫罪并且不能提出紧急避险的抗辩。这一冷酷无情的结论的经济理论基础是，由于交易成本是低的，所以我不能就成功地购买面包而进行商议表明面包对美食家确实更有价值。但在小屋取食物那一例证中却因交易成本很高而阻碍了交易。　
　　　　现在，让我们继续回到达德利和斯蒂芬斯一案中来。有证据表明，被杀害和吃掉的那个船员无论如何已接近死亡了，而杀害和食用他的行为却救了三个人（其中一个人因没有参与杀害而不受控告）的生命。还由于前面提及的原因，除非受害人已知道他成了一个无可挽救的人，否则他就不可能以任何价格向其他人出售他的生命。所以这一情况就与饥饿乞丐的情况相似。而有些情况肯定是错的。即使在通常意义上达德利和斯蒂芬斯一案中的交易成本不是很高，大部分人也还认为在某种意义上应有一个人献出自己的生命以使其他三人继续生存从而增加社会福利。如果可以证明出航前船员们同意在挽救其他人所必要的条件下由最虚弱者作出牺牲，那么在协议不得不被实施的情况下就将存在允许紧急避险抗辩的经济学理由了。（如果他们不同意就不会提出这一问题吗？）　
7。7有组织犯罪经济学　
　　　　近年来，人们更加强调努力控制有组织犯罪（organizedcrime）。有组织犯罪这一术语通常用以描述组成非法企业的罪犯们所联结成全国乃至国际性的卡特尔，它们在高利贷、娼妓、赌博和麻醉剂等犯罪领域起着操纵作用，但也存在于合法领域，并且被用作实施暴力和贿赂警察的重要手段。　
　　　　从经济分析的角度来看，有组织犯罪被指称的这些特征的某些方面看来是真实的，而其他有些就并非如此了。与有组织犯罪有关的活动主要涉及的是自愿的买者－卖者关系，而非强迫的交换。由于这样的关系起初就必需有一定程度的组织化和专门化，所以我们会毫不惊讶地发现是企业而非仅仅个人参与了这些活动。与个人相比，组织比较引人注目这一特点可能会使它非常容易被破获。但由于有组织犯罪活动存在自愿受害人，所以犯罪组织又相对具有较小的查获危险，至少在采用由受害人投诉这种习惯方法时是这样的。（由此表现了密探的重要性。）而贿赂警察是由犯罪活动的连续性所促成的（为什么？）。　
　　　　毫不奇怪，有组织犯罪有时会使用暴力＇而且更经常地使用暴力威胁（threat　of　violence）＇，因为用合法方式强加其契约是为法律所禁止的。还有观点认为，与非团伙犯罪相比较，团伙犯罪运用暴力的频率可能要低。由于暴力能威吓公众，所以它将使警察作出更大的努力防止产生暴力的活动。暴力的这一结果对单个罪犯是外在的，但对一个大型犯罪组织却不是外在的。犯罪组织由此就会竭力地控制其成员的暴力倾向。　
　　　　犯罪组织会努力参与合法事务也并不奇怪，因为这样的事务为拥有投资货币和企业家技能的人们提供了有吸引力的投资机会。这样的参与应该得到鼓励还是阻止呢？一方面，减少有组织犯罪发生率的一种方法是增加其可选择活动（合法活动）的预期收益。另一方面，从有组织犯罪所得利润可安全地投入到合法活动中以赢得增值利润角度看，有组织犯罪的预期收益就会比其不这样做的高。　
　　　　在我们对团伙犯罪的复合描述中，似乎最不合理的特征是描述所称的全国甚至国际性的活动范围和垄断利润。由于两方面的原因，在一般有组织犯罪领域中的大规模行动会产生极大的不经济。第一，这里通常存在着批发和零售领域，而大量的销售总的来说是高度分散的，这表明这可能存在着巨大的规模不经济。第二，有组织犯罪企业被迫采用的隐蔽形式可能会阻碍它们建立与其他领域很大的企业有关的涉及庞大通讯的复杂控制机制。　
　　　　然而；垄断情况非常重要的一种有组织犯罪领域是广为人知的保护费勒索（protection　racket），即敲诈（extortion）的一种形式。为了劝说受害人支付保护费，合伙敲诈犯就必须能保证受害人不受其他人的袭击或他的财产不受损毁；换句话说，也即合伙敲诈犯必须拥有法外暴力的当地垄断权。现在你能明白为什么政府官员往往是有效的敲诈勒索者的原因了吗？　
　　　　公共政策应该赞成还是反对犯罪市场的垄断化呢？在犯罪活动包括出售像麻醉剂、娟妓这样的非法物品和服务的情况下，通过抬高物品和服务价格的垄断化的作用是减少消费量（参见9．3）。几乎没有人认为法律强制活动能在实际上消除这些非法市场；因为法律强制所做的是提高这些非法市场所出售的物品和服务的价格，并从而减低消费。使这种市场更具竞争性只会由此钝化法律强制政策作用。　
　　　　已经提及的是，法律制裁对诸如娼妓和赌博这样的典型有组织犯罪事务有着产生能使愿意承担刑罚风险的人们通过参与这些事务而获得垄断利润的“关税（tariff）”的效应，但由于预期处罚成本是一种从事非法事务的成本，并且必须像其他成本一样被弥补，所以包含这种成本的价格并不是垄断价格而是竞争价格，虽然这一价格是一种比在行为是合法并不涉及处罚成本情况下盛行的价格要高。无论团伙犯罪的活动有没有卡特尔化，获取垄断利润都不是一个通过观察其是非合法所能回答的问题。　
　　7。8向毒品宣战　
　　　　现在，大量的执法资源投入到与偷运非法毒品（如可卡因、可卡因精、海洛因、大麻、麦角酸二乙基酰胺、安非他明等）的斗争中去，而且对毒品非法偷运的处罚越来越严厉——甚至是残酷的。　
　　　　所有销售“危险”毒品的行为都应得到处罚吗？赞成处罚的理由是三方面的：（1）毒品对使用者是有害的；（2）许多使用者（而且，有些是儿童）并没有意识到这种有害性；（3）使用毒品会产生第三人效应——它能引起事故和犯罪。如果所有的使用者都是成年人，那么第一种理由在经济学上是站不住脚的。但尤其是由于许多非法毒品是添加剂性质的，所以为保护儿童而有理由将之宣布为非法。第二种理由在形式上是经济学的观点，因为谁会积极地就毒品的危害对民众进行教育呢？——但这好像更有力地说明了公众教育的而非刑罚的必要性。第三种理由对事故而言是有道理的，因为在有些事故中毒品被牵连为第三人，但这种理由对犯罪而言就不太有力了。毒品使用导致犯罪的主要原因是，刑事处罚将毒品的价格提高到了毒瘾者难以支付的水平以致不得不以犯罪增加其收入，和由于毒品非法偷运者无法使用合法手段而被迫使用暴力以履行其契约。　
　　　　即使全部加在一起，将毒品偷运认定为犯罪的经济学理由仍是不能令人信服的。相同的理由终究还可以用于将含酒精的饮料（其由事故产生的第三人效应事实上可能会大于非法毒品）和卷烟（卷烟不太可能与事故有关，但它们可能比大多数非法毒品更容易产生自我危害——成瘾）宣布为非法。但是，我们并没有这样做。也许这只是因为存在着许多有政治力量来反对禁止这种恶习的酒精和烟草使用者，更准确地说是由于酒精和烟草成了非法毒品最相近和合法的替代品，所以即使是对毒品宣战完全胜利也不可能使产生这场战争的问题得到全面解决。　
　　　　但如果假设根除现行的非法毒品是设定的目标，那么达到这一目标的最佳途径是什么呢？有些主张应将毒品合法化，因为对毒品的需求是非弹性的，所以毒品使用不会增加（太多），又因为毒品的合法化会消除毒品交易中的垄断利润从而毒品销售者就不会有推销其产品的积极性了，所以即使在这种情况下毒品价格会下降，但毒品使用量实际上也会下降。这两个观点都是令人半信半疑的。对上瘾毒品的需求看起来好像是弹性的而不是非弹性的。一个理性的瘾君子（或未来的瘾君子）知道他会（或将会）“上钩”，所以任何永久性的降价（如由于毒品的合法化）都将降低现在和将来的消费成本。至于假设中的毒品交易“垄断利润”，它们仅仅是（正如我们在上一节中看到的）对承担非法业务处罚风险和其他非正常成本的补偿。　
　　　　另一种可能性是，将执法重点从生产商转向零售商。假设生产非法毒品的成本是毒品街头价格的5％。那么，如果执法官员追逐生产者而使其生产成本增至20％，街头价格将只上升1％（20％×5％）。但如果执法官员将其努力集中于零售商以使零售商的成本增加20％，街头价格就会上升10％（20％×50％）。然而，如果零售商多于生产商，那么将他们诉诸法律的成本就会更高。　
　　　　另一种观点建议将重点从处罚转向教育。图7。1比较了这两种方法。处罚将使供应曲线左移（从S到S’），结果是毒品产量和销量都降低（qs）而价格却上升（Ps）。教育将使需求曲线左移（从D到D’），结果是毒品产量和销量都下降（仍为qs）而价格也下降（Pd）；由此，毒品执法的主要成本——引诱瘾君子犯罪以维持其高代价的习惯——就会降低。　　　
　　　　但是，毒品危害性教育的效果可能会是怎样的呢？毒品对消费者的全部成本由两方面组成：名义价格，即销售商收取的价格；和使用毒品以减损寿命、健康和就业希望等形式对消费者造成的成本，这种成本是由消费者领悟的。毒品使用的危害性的教育提高了这种领悟到的成本（perceived　cost），而这主要是对那些受了足够教育、关心未来、接近媒体从而理解教育努力和对此有反应的消费者，即中产阶级消费者而言的。他们对毒品需求的下降将使毒品价格下降。低层消费者的需求不会因为教育努力而下降得很多，或者根本不下降。而且，由于中产阶级消费者购买量的减少，低层消费者的需求会随价格下降而反弹。最后，教育方法可能会在毒品需求总量减少方面表现出其无效性。它可能只会使毒品使用者的组成成分更偏向于贫穷者，而且社会的边际因素也要比现在更严重。　　　　　　　　
《法律的经济分析》　
理查德·A·波斯纳著　　　　　　　　
第八章　普通法、法律史和法哲学　　　　
　　　虽然我们关于普通法的经济研究并没有结束——尤其我们将在第21章中讨论民事和刑事诉讼程序普通法，包括法律冲突（conflict　o1　　　　
　　laws）——但通过在前几章中所积累的一些见识，我们足以在此提出以下结论：将普通法作为一个整体来考察可能是有益的。本章就将讨论一些（虽然很简单）通常适用于法学院的法哲学、法律史和法律人类学（legal　　　　
　　anthropology）课程的主题。　　　　　　
　　8。1普通法中隐含的经济逻辑　　　　
　　对大多数法学家而言，普通法只是一个没有联系的各领域的集合，每一领域都有其自己的历史、词汇及令人迷惑的大量规则和原则；确实，每一领域自身好像只是一个微弱相关的各种原则的集合体。然而，我们已经认识到，无论是财产权法、契约法、商法、赔偿法、不当得利法，还是刑法、亲属法、海事法，所有这些都能被铸入用以解释（主要地）这些法官制定法（judge－made　　　　
　　law）领域中主要原则（包括实体的和救济程序的）的经济构架中。这些原则，不仅在显性市场（explicit　　　　
　　market）而且在社会交往的全部领域，为引导人们有效率地活动而形成了一套制度。在自愿交易成本较低的情况下，普通法原则竭力鼓励人们通过市场［无论是显性的还是隐性的（implicit）——如婚姻市场〕进行其交易活动。这是通过创设财产权（广泛界定的）并保护它们而完成的，而其保护方法正是法院禁令、恢复原状、惩罚性损害赔偿和刑事处罚这样的救济措施。在因通过自愿交易来配置资源的成本过高从而抑制交易的情况下，即在市场交易作为资源配置方法不可行的情况下，普通法就通过模仿市场这样的方式来给行为定价。例如，侵权制度就以市场起作用时所能导致的对安全的资源配置方法来分配铁路和农场主、司机和行人、医生和病人之间的事故责任（在此，高昂的交易成本的起源是什么呢？）。鉴于不可预测的意外事故可能会使契约的履行成为不可能，契约法也这样做：它让更能防止意外事故发生或通过购买保险或自我保险而使意外事故发生时的负效用最小化的那一方当事人承担责任。而通过在坚持绝对财产权会妨碍价值最大化交换的情况下限制财产权，财产权法起到了同样的作用。为了改变这种状况，普通法确认财产权，规范它们的交换，并保证它们不受不合理的干预——所有这些都是为了保障自由市场的运行，而自由市场的结果是无法假冒的。　　　　
　　这样，经济分析者就不仅能在普通法领域内而且能在其各领域间顺利的工作。几乎所有的侵权问题都可以作为一个契约问题而得以解决，其方法是在交易成本不算太高的条件下要求被卷入事故的人预先就安全措施达成协议。一个显著的例子就是埃克特诉长岛铁路公司（Eckert　　　　
　　v．Long　Island　　　　
　　Railroad）这一古老的诉讼。原告的火车在没有适当信号的条件下在人口密集地区行驶过快。一个小孩坐在铁轨上而没有注意到火车向他开来。埃克特冲过去营救他并将他推出了轨道，但最后他自己却被火车轧死。法院认为，由于埃克特不负有连带过失责任，所以他的遗产继承人就可以取得由铁路过失引起的损害赔偿。因为“他在尽自己全部努力抢救小孩的同时合理地关注自身的安全这方面并没有错误。至于其是否能在自身不受严重伤害的情况下抢救小孩，那是他应履行的判断义务。”如果（像这一段所暗示的）在不实施抢救的情况下小孩被碾死的几率要比埃克特为救小孩而自己献身的几率大，并且如果小孩的生命价值至少与埃克特的相等，那么铁路在减少对小孩父母的预期责任成本方面所取得的预期抢救收益就会比预期抢救成本高。在那种情况下，如果交易成本并非过高而妨碍交易，那么铁路就应为埃克特的抢救努力付费，所以铁路也就应该在事后对埃克特支付损害赔偿。　　　　
　　同样，几乎所有的契约问题也都可作为侵权问题来解决，其方法是采取防止履约或付款方从事如利用先履行其成交条件的当事人弱点这样的非法行为所必需的制裁。而侵权和契约问题都可被看作是财产权界定中的问题，例如，过失法可以被看作是旨在界定我们在防止事故伤害人身安全上所拥有的权利。如果交易成本不是过高，那么财产权界定本身也可被看作一种为了创造避免浪费有价值资源的激励而设定双方同意的措施的方法。　　　　
　　普通法经济分析中的重要区别超出了传统的主题分类。其一存在于以下两类情况之间：有些案件只有在没有采取某些成本最小化损失避免措施时才要求损害赔偿，而有些案件不管怎样都需要损害赔偿。在通常情况下，即使违约导致了资源的更高价值使用，违约者也要支付损害赔偿；非法侵入他人土地也是这样。但是，如果某人在无法以成本合理的措施在总体上防止这一事故的情况下偶然地伤害了他人的人身，那么他就对此不负责任；而如果故意伤害他人，那么在大多数情况下他将负刑事责任。对于这些差异，在经济学上是有理由解释的。鉴于刑事制裁的高成本，人们认为应将它们限于法律错误风险很小的情况。契约案中的赔偿规