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法律的经济分析-第31部分
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在其他可能对垄断提出的经济异议中，其中之一是垄断者可能可以使对其产品的需求曲线的外移——导致生产过剩而非生产不足，其方法是他误述其产品的价格或质量（参见4．7）及由他说服政府减少竞争产品的供应或增加对互补产品的需求。也有些经济学家相信，垄断降低了企业创新和有效率地使用其投入的积极性。这一观点的理论基础是含糊不清的，证据也是混杂的。针对垄断，它可以作出以下论证：
（1）垄断者从创新（innovation）得到的收益较少。他已从可利用的消费者剩余处得到了大量的益处；而可能成为垄断者的竞争性企业通过创新是不可能得到这些收益的。（这一观点是适用于产品创新还是仅仅适用于方法创新呢？）
（2）垄断者因不创新造成的损失要比竞争企业因此造成的损失小。竞争企业可能会破产，而破产要比仅仅不赢得可观的利润成本高，因为这里存在着无谓的破产成本（在第14章中将对此作更详尽的论述）。但如果将这一观点置于一边，那么可能表明：假设垄断者的普通股是公开交易的（参见15。4），那么通过创新或其他对没有利润最大化的处罚于垄断者和竞争企业是一样的。
（3）企业在其创新能力上是不同的。如果市场上存有一个以上的企业，那么市场就更可能至少含有一个高于平均水平的发明创造者，并且他将引起发明创造率上升。
垄断是鼓励创新的一种途径。其主要理由是，成功的创新和成本最小化对垄断者的回报通常是较大的，因为竞争销售者的成功可能很快就会为其对手模仿。引起专利保护授予的是对立即模仿的关注，但像我们所知，专利权在时间和范围上是有限的。换言之，垄断者却比竞争企业更能将外在性（参见7．7）内在化，包括信息外在性，而发明创造就是这种情况。
9．4价格歧视
在前面几节阐述的垄断理论作出了这样的假设：垄断者以单一价格销售其产品。这一假设通常是合理的。如果他以两种不同的价格销售其产品，那么支付较低价格的买方就会将其转卖给支付更高价格的买方。这样的转卖（称作套利，arbitrage）将使销售者不可能维持不同的价格，但套利不总是行得通的。这种产品可能不能为转卖而储备（如许多服务）或可能对转卖存在有契约性限制。如果垄断者能够防止套利，那么他就可能不是依据销售成本（这是相同的）而是依据购买者对其产品的需求弹性而对不同的购买者确定不同的价格。这就是价格歧视（price dlscrimination）。
需求曲线的下倾表示（正如我们已知道的那样）消费者（或他们中的某些人）可能愿意以超过成本很多的价格购买部分垄断者的产品量，但对其他人而言只愿支付比成本略高的价格，而还有一些人却不愿支付任何高于成本的价格。这里不存在一种能获得消费者愿意购买某些单位物品的全部价值、而又不损及在增加销售情况下利润虽较小但却仍是正利润的单一价格。从理想角度看，垄断者可能想与每一消费者就每一产品单位进行分别商谈。然而，他可能永远无法改变顾客支付等同于成本的价格的意愿，所以他的产量可能与在竞争条件下是相同的。但完全（第一等级）价格歧视的交易成本却是对交易有抑制作用的。通常，进行价格歧视的垄断者最大可能做到的也只是将其顾客分成几个群体，而后为每一群体设定单一（虽是不同的）的价格。
不完全（第三等级）价格歧视对产品产生的作用是难以定论的。假设单一垄断价格是10美元，但在索取此价格之外，垄断者将买方分成两个群体，对其中一个群体中的成员所收取的价格为5美元，而对另一个群体中的成员所收取的价格为20美元。他增加了销售——由于第一个群体中那些不愿支付10美元的人愿意支付5美元。但他也损失了销售——由于第二群体中愿意支付10美元的人不愿意支付20美元。减损的销量可能会在数量上超过增加的销量。虽然他的利润可能会更高，但他的产量可能会较低。
即使是完全的价格歧视也不能消除对垄断的经济异议。虽然竞争的产量也能取得，但由于现在垄断的潜在利润较大，所以为了竭力地形成、保持和阻止垄断会浪费更多的资源。由此，垄断的社会成本可能会是更高的。
9．5垄断的其他障碍：市场竞争、耐用性和新进入
如果一个买方愿意从单一的卖方处取得其特定物品的所有需求，那么卖方就将由此对其供应取得一种垄断。但如果符合以下三个条件，那么买方就不会支付任何高于竞争价格的价格：有几个卖方处于同样地位向他供应；达成垄断期间有效契约的成本不具抑制性；卖方没有达成共谋。然而由于众多卖方将互相竞争着提供有吸引力的契约，所以契约价格也就成了竞争价格。但假设一旦已取得契约的卖方开始履行契约，任何其他人进入作为买方的供应者这种位置是需要很长时间的（为什么可能这样，参见12．1）。在这样的情况下，买方就将需要长期契约以保护其免受垄断定价，而长期契约可能涉及成本很高的不可改变性（参见13。7）。
在耐用物品垄断化方面存在着一个特殊的困难，最鲜明的例证是土地。如果一个人拥有美国的所有土地而想以能使其利润最大化的价格出售，那么像任何其他垄断者一样，他将会把价格定于只有一部分土地被购买的水平。但一旦这一销售完成，他就会积极地开始以较低的价格出售其剩余部分的土地，直到最后所有的土地都被出售。由于人们知道这些，所以他们不会向垄断者支付开价，而由此垄断化的企图也将会失败。
钻石也是耐用物品，而它的生产仍长期为限制产量和收取垄断价格的国际卡特尔所控制。但它不像土地，钻石是可以被不断生产的。如果有一年钻石卡特尔增加生产和削减价格以竭力取得社会中原无力支付钻石价格的部分顾客，现存的每一钻石的价值就会下降。这样，由于卡特尔已表明其不可靠性，所以它就永远不可能再像以前那样收取很高的价格。
即使是土地垄断者也能可信地限制其产出——如果他出租而不是出售土地。如果在已出租了他的一部分土地后，他就会开始以更低的价格出租和出售其另外的部分，而为了展期而延长租赁时他就不可能收取很高的垄断价格了。由于知道他会积极遵守其初始产出限制，所以买方就不太怕支付全部的垄断价格了。
垄断的理论并没有解释垄断者是如何在此价格对卖方有吸引力的情况下在其他市场维持其垄断价格的，而它是这一市场的可能进入者。由于垄断收益高于竞争收益，所以竞争市场的卖方就会倾心于收取垄断价格的市场。为了在那市场中取得一些垄断利润，新进入者就必须出售产品，而他的销售就将增加市场的产量，从而导致价格下降。所以，许多垄断者包容着其自身毁灭的种子。但是新进入收取垄断价格市场的企业的比率是关键的。如果垄断者拥有专利权和其他合法垄断权，那么那一比率就可能是零，而垄断价格就会持续到合法垄断权结束为
有时，垄断也将在没有对进入设置任何法律障碍的条件下继续。也许由于垄断者的成本要比新进入者的成本低得多，所以垄断价格要比新进入者为弥补其成本不得不收取的价格低得多。或者也许垄断价格虽然高于新进入者的可能成本，但却不具诱惑力，因为可能的进入者知道如果他进入市场那么垄断者就能很容易地收取低于进入者成本的有利价格，因为垄断者是更有效率的生产者。垄断也可能由于市场只存在一个卖方的空间而是市场得以维持的永久条件（参见12．1）。但即使新进入者的成本与垄断者相同，也并不意味着对进入的威胁总会阻止垄断价格的收取。由于成本与时间有着相负关系（用三个月建一座钢铁厂的成本要比用三年的成本高），以与垄断者相当的成本立即进入一个垄断市场经常是不可能的。所以，即使在成本不利于新进入者这一意义上不存在对进入的阻拦，也还存在着一个间隔，其间就可能取得垄断利润。
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第十章 反托拉斯法
第十章 反托拉斯法
10。1卡特尔和谢尔曼法
在竞争的卖方之间签订确定他们产品价格（或限定他们的产量，这是一样的）的契约像任何这种意义上的其他契约一样是不可能的，除非他们寄希望于它能使他们全部得到改善。但它又损害了其他人，如不是作为契约当事人的消费者；并且如我们在上一章中得知的那样，当替代的作用和垄断利润转化为成本的趋向被考虑进去时，消费者的成本就会超出卡特尔成员们的收益。事实上，消费者与卡特尔中的卖方有着直接或间接的契约关系，所以看来好像科斯定理会起作用并且消费者也会对卖方将其产量扩大到竞争水平进行报答。但这可能表示，市场的最终状态将是完全的价格歧视（你能明白为什么吗？）；并且即使套利可以被阻止，就每一产量单位与消费者进行的谈判也会由于成本过高而成为不可能。这是一个即使对处于契约关系的双方当事人而言交易成本仍可能很高的例证（我们看到的另一例证是什么呢？）。所以，在19世纪后期，法院依它们违反公共政策而拒绝实施卡特尔协议是并不奇怪的。
由于即使没有对违约的法律制裁人们通常也被引导以考虑相互利益而遵守他们的契约（参见4。1），所以不履行并非一种明显适当的救济措施。但价格固定协议比大部分契约更缺乏稳定性。这样的协议的当事人就是“购买”另一当事人不以低于某价格出售其产品的协议，而此一“产品”——在价格竞争上的克制——是难以检查的。如果协议的一方当事人减损销售量，这里就存在着许多可能的原因。其中之一是竞争者削低价格与其争取销量。但他如何才能发现它呢？他可以询问他已失去的买方，但他无法信任他们的答案。即使事实并非如此，他们也可能告诉他其竞争者正以低于他的价格出售，从而以引导他减低其价格。而且，竞争者可能一直坚持卡特尔价格但改进了他的产品——这是一种狡猾的作弊（cheating）方法。
虽然作弊必然表现为以较低的价格（以质量衡量）出售（为什么？），但如果由作弊所引起的市场产量增长是不大的，那么由市场价格下降所引起的作弊人的利润下降可能会低于由以垄断价格出售其每一增加单位造成的利润增长。假设作弊之前市场的产量是100个单位，每一销售者的配额是10个单位，价格是2美元，而生产成本是1美元。每一销售者都将取得10美元的垄断利润。有一销售者决定以作弊的手段将其产量增至15个单位。当市场产量升至105个单位时，价格就会下降——比如说是1．8美元。通过以1．8美元的价格出售15个单位的产品，作弊人取得了每单位80美分的利润。由此，他的总利润是12美元，这要比他依附于卡特尔时高出20％。如果有几个卡特尔成员试图这么做，那么价格就可能降至竞争价格。
尽管卡特尔具有不稳定性，但不实施卡特尔协议仍是一种欠当的救济措施。通过减少由契约引起的固定价格的功效，它将激励卡特尔的成员组成一个单一的企业。这样，垄断价格也可不依赖契约而得以实施。
谢尔曼法（1890）试图通过对抑制贸易的契约和其他结合、垄断化、共谋、垄断企图等施加民事和刑事制裁从而解决垄断问题。早期的判决将这一法律解释成禁止卡特尔。虽然开始时对违法的制裁是很弱的，但这一法律却相当有效地防止了卡特尔支持者采取某些相当有功效但也明显可见的消除卡特尔成员作弊的手段。一个例证是共同销售代理（common sale agency），依此，卡特尔所有产品的销售都要通过该代理商，而它却确定了一个统一的价格。
但谢尔曼法也有着另一种低效率的后果。一个垄断化市场的产量要比竞争市场的产量小。由此，在卡特尔组成后，市场内的许多生产能力变得过剩，而为了节约资源就应该使其减低。但如果成员们担心卡特尔可能会短寿，那么它们就不愿意减低生产力以免使它们在卡特尔瓦解和价格下跌时无法扩大生产。为谢尔曼法所禁止的共同销售代理和其他“有效率”的卡特尔化方法将会以增加卡特尔的稳定性及其寿命的手段迫使超额生产力减退，而在这点上，这些方法可能（为什么“可能”？）比地下卡特尔或已替代地下卡特尔的固定价格共谋浪费较少的资源。
在谢尔曼法实行反卡特尔和共谋的过程中，将其重点放在证明固定价格协议的证实（一个法律问题）而非证明销售者行为对价格和产量的效果（一个经济问题）之上。这里强调的一个非故意的结果是，最可能被发现和起诉的卡特尔是那些对价格和产量影响很小的。它们是拥有许多成员的卡特尔，所以就存有一个更好的机会产生以下情况：有人会不满意而告发其他成员；或需依赖于明确而反复的商谈和争议，而这正提供了必要的违法证据；或在互责中充斥着作弊和短期的崩溃——这些情况为取得愿提供协议证据的证人创造了许多机会。顺利运行的卡特尔不太可能产生实际协议的证据。法律主要要惩罚的是固定价格的企图。已遂共谋常常逃避了法律的注目。
经济分析可被用以认定指明市场先倾向于有效的价格固定的特性：
（1）（主要）卖方的成员是一个。成员越少，他们间行为协调的成本就越低——这一观点与我们第3章中讨论的交易成本相似。
（2）另一个倾向性的特性是产品的同质性（homogeneity）。产品越具同质性，就越难通过改变产品质量而作弊；变更也就明显了。
（3）另一个尤其难以估量的特性是价格的需求弹性。当其他情况不变时，需求弹性越小，垄断价格产生的利润越大，从而会产生更大的垄断化的激励。（在直觉上而言，因价格上升造成的需求量的下降越小，垄断者就能更自由地提高价格。）
（4）卡特尔化的另一个又难以估量的倾向性的特性是市场进入条件。如果进入可以很快地生效并且进入者不会比卡特尔成员招致更高的长期成本，那么卡特尔化的利润就会变小，从而也会减小卡特尔化的激励。
（5）价格竞争对非价格竞争的相对重要性也是重要的；而固定价格可能会导致非价格竞争的替代，这种替代将可能使卡特尔化的潜在利润荡然无存。
（6）另因素是市场是否能长时间地扩增、衰退或稳定。如果需求扩增，卡特尔化将难以控制，因为如果一个卖方失去市场份额，他不会像他的竞争者那样将新的买方吸引入市场而是降低价格，这可能也是正当的。（在另一方面，卡特尔成员不是在价格上达成协议，而可能在新建工厂速率上达成协议，但这是容易控制的。）如果需求稳定或减退，那么市场份额的减损就更有可能归因于（和归咎于）对卡特尔价格的作弊。一个衰退的市场会尤其赞成卡特尔化。破产的风险会更大，因为固定成本不能因减产而有所下降；价格竞争从而好像尤其会造成经济上的毁灭（参见12．8），其理由将在第14章中探究，因为产生破产的特定金钱损失比使有一些利润的企业产生同样的损失具有更高的成本。而且，在衰退市场中，进入并不是一种严重的威胁。
（7）最后，购买方的市场结构是重要的。如果存在着许多规模相等的买方，那么对卡特尔的作弊将要求许多交易，而被卡特尔其他成员所发现的可能性也将很大。但如果（主要）买方很少，那么一个卡特尔的成员可能只有通过从卡特尔的其他成员处引诱一或两个顾客才能作弊。交易的减少是必需的，并且这将减少发现的可能性。而且，作弊的受害者也可能发现难以区别他损失生意是由于降价还是由于其他随机因素。
经济学也能指出什么类型的证据能表明一个市场正在成功地卡特尔化，这与是否仅仅可能被卡特尔化是有区别的。
（1）一个例证是全市场范围（为什么这是一个重要的限定？）的价格歧视——像我们看到的那样，这是利用垄断力的一种方法。
（2）另一个由欧佩克（OPEC）卡特尔所表明的例证是市场内大企业的市场份额长期衰退，那可能表示它们不断收取的垄断价格已吸引新进入者通过收取较低的价格而从它们处争取业务。
（3）第三类证据是全行业范围内的转卖价格维持的证据。除非依不久将讨论的理由是正当的，否则它就可能已被用以防止以降低的高价向商人销售产品的过程中的作弊。
（4）另一种证据包括市场份额的过于稳定以至于难以产生卖方间的正常竞争活动。
（5）另一种是不能以成本和需求的区域差异解释的区域性价格差异。
（6）另一方面的证据即是不为其他任何非卡特尔化假设所解释的伴随着产量下降的价格上升。
（7）另一方面是对现时市价的相当高的需求弹性，随之没有对此产品的适当替代品（即在成本和价值方面都是类似的），这表明高弹性是垄断定价的结果。这是一个促进卡特尔的经济条件和显示卡特尔的经济条件之间差异的良好例证。如果在竞争价格上需求是非弹性的，那么这将由于价格增长不会引起相应比例的需求量减少而使卡特尔化具有吸引力。但如果最终形成了卡特尔，它为了追求其利润最大化而会将其价格在市场需求曲线的弹性范围内（可能是在其范围的高弹性区）不断提高。我们可以回想一下前一章谈到的问题：零边际成本的垄断者会在需求曲线的单位－弹性点上进行销售，而正边际成本的垄断者会在该点之左，即曲线的弹性范围内进行销售。
为什么不涉及相关的替代品呢？
（8）还有一种证据是市场中突然和无法解释的利润水平的增长，随之是逐渐下降（为什么那是相关的？）。如果起始的利润突发对小企业要比大企业更大，那么垄断干预就会被加强，因为据假设只有大企业才加入卡特尔（为什么？）。
（9）最后，有时可能从市场中的企业数和价格水平间的相负关系中推论出卡特尔定价。竞争理论表明，价格只为成本所决定；企业的数量应是与之无关的。如果相反，价格是企业数量的反函数，价格上升时数量下降而价格下降时数量上升，那么这就表示了一种共谋，因为市场中的企业越少，共谋就越有效（从而导致更高的价格）。
法院并不总是能清楚地理解竞争政策的经济目的，它们的感觉好像还不如在普通法领域内那样有把握（你能明白其理由吗？）。有时它们好像认为竞争意味着对抗；而对经济学家而言，它意味着在价格不为垄断扭曲情况下所产生的资源配置。有时（正如我们不久将要讨论维持转卖价格时认识到的那样）它们好像认为价格竞争要比非价格竞争更为重要。而有些时候它们好像又认为对定价的任何干预都是不适当的，这样就将价格水平和价格离中趋势混淆起来了。假设在一市场中有许多卖方、许多买方和一种同质性产品，有时产品在同一天以不同的价格出售，因为市场进入者恰好没有注意到买卖报价的全部范围。如果通过在卖方间订立联合报价协议（这是正式交换——股票和商品市场——所做的事情）能减少信息成本，从而能产生更为统一的价格，那么效率就有可能得以提高（为什么？）。价格离中趋势可能减轻，但价格水平不会上升；价格也不可能为垄断所扭曲。而据以反托拉斯的理由，这类协议有时仍受到谴责。
在反托拉斯案中，法院常常胡乱地处置经济证据。例如，在美国钢铁公司垄断案中，联邦最高法院为了作出对被告有利的判决而认定了这样的事实；在与之竞争的钢铁制造商合并组成公司后（其竞争者并没有抱怨这种竞争策略），美国钢铁公司的市场份额已稳步下降。法院没有认识到垄断行为。垄断价格的建立为新卖方进入市场创造了激励。垄断者会有三种选择：停止收取垄断价格以阻止进入；无所作为；减少产量以努力抵消新进入者产量的价格效应。第一种行为方针全然无法达到垄断的目的。在第二和第三种行为方针下，垄断者取得了一些垄断利润，至少是暂时的，所以我们可以预料他会依后两方针之一行为。而两者都会导致其市场份额的减少。从垄断者角度看，何者对其更为有利（参见9．2）？
第二个例子是美国烟草公司案。在该案中，为了坚持其主要烟草商以共谋消除竞争的见解，联邦最高法院认为烟草商在大萧条的30年代还提高其价格是不
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