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法律的经济分析-第32部分
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第二个例子是美国烟草公司案。在该案中，为了坚持其主要烟草商以共谋消除竞争的见解，联邦最高法院认为烟草商在大萧条的30年代还提高其价格是不正常的，尽管存在着这样的事实：成本和需求的下降只是一个阶段。但我们从前一章知道，当一个利润最大化的垄断者（或卡特尔）面临的成本和需求下降会使他降低价格（如果边际成本随产量上升）或不变更价格（如果边际成本不变）时，他将降低价格。只有在边际成本随相关区域产量下降时他才将提高价格——这在烟草案中可能已表示（正如我们将在第12章中看到的）卷烟产业是一种自然垄断；这在很大程度上是令人难以置信的。另一种可能是卷烟卡特尔首先是在大萧条期形成的，但对此没有任何事实可以证明。还有一种可能是，需求在下降的同时正变得缺乏弹性。这会鼓励垄断者提价，但这种效果也可能由于需求的下降而支配其降价的鼓励。但在萧条时期，需求可能会变得更富弹性而不是缺乏弹性，因为那时的人们购买商品时更为小心。当大烟草公司提高其价格时，这种预感为小品牌烟草所作的竞争性袭击所支持。
10。2 不明确的跨行业协议——专利协议和BMI－ASCAP总许可证
竞争企业间的专利协议产生了一些令人困惑的问题。对这样的协议，既不能立即谴责也不能立即赞成。让我们从第一个观点开始。如果两个企业拥有“相互限制（blocking）”的专利，这就意味着在不侵犯他方的情况下没有一项专利能用以创造具有商业价值的产品或工序，企业就必须被允许共同经营专利或交叉许可专利权。而且如果一企业开发利用一种只有允许其竞争企业使用时才能得到有效使用的专利（这种情况为什么可能？），那么就几乎不能禁止这企业作出这种许可。虽然在原则上这个企业可以规定保护其免受技术引进方竞争的专利权使用费（royalty，如果它不仅是一个专利持有者，而且是一个专利产品生产者），而在实践中确定专利产品的最低价可能是必要的，而且它也应被允许。
假设在一批10万件的产品中，生产其中一件专利产品对专利权所有人A产生的边际成本是固定成本1美元。A认为，B能以每件95美分的固定成本再生产1万件产品，而B生产质量稍高一点的产品成本都是很高的，而且当产量是11万件时产品的市场价格将是1．10美元。由此，A向B收取每件15美分的专利权使用费，而如果B对其制造的产品收取低于1．10美元的价格那么就会产生损失。但假设结果B能只以每件75美分的成本生产2万件产品；而且如果它确实生产那么多，市场的产品总量就将是12万件（假设A仍生产10万件），那么市场价格就将只是1．01美元。B将会竭力地生产更大量的产品，因为他在向A支付相互达成协议的专利权使用费后仍将从每件出售的产品获利1美分。但A不是获利11500美元（它每生产一件产品获利10美分，共10万件；B预计生产1万件，A每件获利15美分），而只是获利4000美元（10万件中每件获利1美分，B的2万件中每件获利15美分）。实际上是，如果A为保持1．10美元的市场价格而将其产量减至9万件，那么它在允许B取得专利使用权情况下由专利获得的总收入（1。2万美元）比它原希望的还高——这表明允许其他具有更高效率的生产者取得专利生产权比其自己生产总量更有利可图。但A可能在价格开始下降之后才注意到B正在生产比预期产量更多的产品，而且A还可能因他自己的10万件产品的预期产量而增加成本，这些成本是即使产量意外下降也无法完全避免的。由于面临如此的不确定性，如果不允许他对B的价格规定最低限价，那么A就可能决定不转让专利权而只是自己生产全部的产品，即使允许B生产一些产品可能会更有效率。
虽然有些专利没有竞争者之间的合作就不可能被开发利用，但当一专利是“靠不住（thin）”的许可时（这意味着一旦诉诸法庭，它就很容易被认为是无效），它就为企业在合法专利许可的伪装之下进行共谋提供了一个绝好的机会。通用电器公司曾经允许西屋电器公司在其GE专利下以许可协议中规定的最低价格生产电灯泡。有些可能证明其GE专利为无效的证据是通用电器公司向西屋电器公司收取很低的（2％）专利权使用费－－但如果西屋电器的灯泡市场份额上升到15％时，专利权使用费也要上升到15％。这样，西屋电器公司就不会与通用电器公司竞争而扩大生产；而如果它满足于较小的市场份额，它就不得不支付小额的专利权使用费并分享由非竞争价格结构所创造的垄断利润。然而，联邦最高法院还是确认了这一协议。
另一个可能已愚弄了联邦最高法院的著名专利案是也为被告胜诉的“裂化”案。几家汽油制造商已取得了通过便宜的裂化方法制造汽油的方法专利权。它们共同经营其专利（这种专利明显不是互相制约的），所以也就在其相互间消除了竞争。但是，联邦最高法院却依原本就是精明的布兰代斯大法官的观点认为这是没有问题的，因为出售的汽油中只有26％是由裂化法生产的，而用其他方法生产出来的汽油在物理上也无法分辨，是一种完全的替代品。图10。1表明，这种分析是不全面的。MC是用由裂化法（部分地）代替的旧方法生产汽油的边际成本，而MC1是裂化专利权持有人互相竞争取得使用权情况下对炼油者所产生的边际成本。在竞争条件下，裂化法在产量达到q1之前是一种便宜的方法，而要满足市场的其余需求（即，qo－q1）就将使用传统的方法了。但串通的专利权持有人将对裂化法使用收取更高的价格，从而会将使炼油者使用这种方法的边际成本稍高于MC1——在图10．1中为MC2。其结果是用裂化法生产的汽油将会减少。这里不存在汽油价格的变化，因为传统方法宜于以不变成本生产增加的汽油产量，从而也不产生价格变化。但生产汽油的总成本更高了——高出的数额是q2和q1之间MC以下和MC1以下两区域之间的差额。这一差额是专利权持有人间串通（collusion）的社会成本。
竞争者之间的合作协议存在着垄断和效率之间的抉择。考虑一下这种方法，即音乐领域内的演出权组织美国作曲人作家出版商协会（ASCAP）和广播音乐股份有限公司（BMI）出售受版权保护的音乐作品的演出权的方法。作曲人（或其他版权所有人）许可该组织出售其歌曲。这组织就由此取得了一份适用于电台和其他演出实体的总许可证（blanket license）。这种许可证允许电台使用该组织全部节目中的每一首歌曲（每一组织都拥有成干上万首歌曲）而不用支付额外费用，其唯一的费用是总许可证费本身，而许可证费是被许可收入的一定百分比，这与其依许可证使用其权利的多少无关。然后，演出权组织就在作曲人间分配其来自许可证费的收入，大体依每首歌曲演出的次数这一比例分配。
每一个演出权组织对其“雇佣”的作曲人而言实际上是一个排他的销售代理机构，就像卡特尔的传统专门销售代理机构一样，还消除了竞争者间的价格竞争。所以，如果作曲人间相互竞争，那么他们的收入也许会更低（但看一下注）。在另一方面，单独与作曲人交易的电台或其他（居间）享有版权的音乐作品的购买人的成本可能会太高而阻碍了交易，所以与纯粹“竞争”市场中的音乐演出权相关的收费比较，“卡特尔”总许可证费可能要低得多。（这是证明将有效率资源配置意义上竞争与敌对等同起来是一种谬论的极好阐述。）而且，总许可证是一种将垄断的产量效应最大化的巧妙办法，因为它允许许可证持有人随其意愿将音乐演出多少次而不用支付额外费用，这样他就不会将其使用限制在竞争水平之下，就像普通垄断者的顾客一样。但是，这也不是一种完美的办法。总许可证费可能会妨碍有些电台播放音乐，甚至可能减少电台的数量。所以，如果总许可证费包含了对作曲人的垄断租金，那么它就可能有一些与垄断有关的替代效应。
我们应将有效率的卡特尔这一思想推及什么地步呢？假设竞争企业形成了一个专门销售代理机构，那么为其辩解的是：（1）它能减少购买者的搜寻成本；（2）它能增加创新激励；（3）它能减少预期的无谓破产成本。这些都是可笑、荒谬的理由吗？如果不是，它们应如何与卡特尔化的社会成本作出比较而进行权衡。
10．3转卖价格的维持
如果法律允许，制造商就往往会规定一个转卖价格，不允许零售商低于这一价格出售其产品。在迈尔斯博士医药公司（Dr．Miles）一案中，联邦最高法院认为，由于其结果是与零售商们就收价进行商谈并达成协议一样的，而零售商们这样做是一种非法固定价格行为，所以转卖价格维持（resale pricemaintenance）本身也是一种非法行为。这一论证忽视了转卖价格维持可能具有的其他作用，而这种作用是不会出现在销售商卡特尔情况下的：对制造商的产品规定售前服务的最佳水平。假设存在一种对消费者很有价值的售前服务，那么能最有效率地提供这种服务的不是制造商而是零售商，而且这种服务的定价不可能与制造商的产品相分离：在一商品齐全的展览室中有礼貌而穿着制服的售货员导购就是一个例证。一个愿意这么做的竞争零售商可能会通过削价而从不愿意这么做的零售商处抢得生意。后一个零售商就能搭前一零售商的便车——他力劝其顾客到后一零售商处选择商品然后回到他处购买廉价商品，而其价格便宜是因为他没有提供像后一零售商那样精心的售前服务，所以他就不用承担那一成本。这是一个外在收益的很好例证。由于后一销售商向消费者提供了免费服务，他就将收益转移到了制造商产品的竞争零售商那里。
制造商可以通过定一最低零售价而防止搭提供售前服务的零售商的便车的行为，而其价格水平应该是这样的，它将产生足够的高于无售前服务的销售成本的收入以使零售商提供令制造商满意的服务。由于禁止价格竞争但允许服务竞争，所以每个零售商将会在售前服务上投资，以从其竞争对手处将顾客吸引过来。这种竞争将持续到售前服务达到制造商满意的水平，以及若不提供任何服务零售商以固定价格出售商品所应取得的垄断利润也已被完全榨出为止。这是上一章讨论的潜在垄断利润通过非价格竞争转化为成本（在此为售前服务成本）这一趋势的另一例证。
虽然我们很难理解为什么法律要禁止用以解决合法商人搭便车这一问题的习惯做法，但这一点却是明确的：经济福利却因转卖价格的维持而在实际上得到了增进。这在图10．2中能得到表明。在图中MC＝P是无售前服务的零售成本，也是不提供售前服务情况下的零售价格；而P’是制造商固定的最低零售价格，这样MC’就是新的销售成本，它包括了最低限价劝使零售商提供的售前服务；而D’是由提供售前服务所引起的新的、更高的需求曲线。
制造商将由此得益，因为他能以不变的价格销售更多的产品。（他向零售商收取的价格不受或至少不必要受其转卖价格固定的影响，从而就产生了图中的变化。）有些顾客会得益——依定义，包括所有那些因提供售前服务而初次购买产品的人。但有些顾客会受损——那些人包括比在提供售前服务之前支付更高价格但依然没有取得相应收益的人。
在图中的阴影部分；收益和成本得到了比较。两条需求曲线之间的阴影部分是由转卖价格维持引起的收益；两条边际成本曲线之间的阴影部分是由此引起的成本。虽然图中的收益超出了成本，但我们还可以重新画一张成本超出收益的图，而且即使表明伴随有更高价格的更高需求也是如此（为什么这是一个必要特征？）。其理由是，制造商在完全价格歧视制度下通过以低于他们可以强迫消费者支付的价格销售产品从而向消费转移收益——即，消费者剩余——并不会影响制造商的决策，因为在定义上他不是一个收益领受者。这是一种外在收益，如果采取措施减少它会增进他的收益，那么他就会这么做。
反托拉斯法是否应为这一观点而烦恼呢？如果确实这样，这就表明在一企业提高其产品质量之前，它首先要取得政府的允许，你能明白这是为什么吗？
转卖价格维持在提高价格和提高质量（质量包括了随产品提供的售前服务）上的作用有时被看成一种价格竞争和非价格竞争之间的抉择（这是准确的）或一种同一商标产品间竞争和不同商标产品间竞争的抉择（这是不准确的）。转卖价格维持确实限制了制造商已固定转卖价格的同一商标产品零售商之间的价格竞争——即同一商标产品间的价格竞争——而在其同时却通过使制造商的商标比其他商标更有吸引力而促进了不同商标产品之间的竞争。（其增长的吸引力是以q和q’之间的差距来衡量的——你能明白这是为什么吗？）但同一商标的产品竞争并没有减弱；它简单地从同一商标产品间的价格竞争转变成了同一商标产品间的服务竞争了。转卖价格维持在制造商劝使其零售商与其他人竞争之前是不会对他产生作用的——而竞争的方法只能是提供服务而不是削价。
10．4为达到独占垄断和卖方寡头垄断的合并
只惩罚卡特尔化的法律可能会因卡特尔成员合并成一个企业而被规避，这一事实为联邦最高法院在北方证券公司（NorthernSecurities）一案中多数人拒绝采用霍姆斯大法官关于谢尔曼法不适用于合并（merger）的主张提供了经济理由。但霍姆斯很快为法律超越卡特尔而涉足合并的示意所困扰。一个市场中的供需情形可能是这样的：一个企业能比两个或更多的企业以更低的平均成本供应所需的全部产品；或一个企业可能会取得更良好的管理，因为全部其他企业的财产在它那里会比现在分散化更有价值。以上二种情形都会通过合并而导致垄断，而合并可能产生的成本节约会大于其可能产生的垄断定价成本。不幸的是，要将这种情形与产生很少或不涉及节约成本的垄断的合并情况区分开来是极端困难的。
尽管有其分析上的意义，但真正的独占垄断（monopoly）企业是很少的。而卖方寡头垄断（oligopoly）——少数几家企业占有市场的大部分销售——却是非常普遍的，而且其竞争意义问题也是有争议的。1950年对克莱顿法第7条的修正案常常被认为是防止更强的卖方寡头垄断所必需的，它们已被注释为要对竞争者之间的合并加以严格的限制。虽然一个市场中的企业数量与对卡特尔的关注有关，因为企业数量越少其协调政策的成本就越小，但还存在许多与卡特尔化倾向有关的其他因素，而单以这一点能否证明严厉的反合并法的合理性是存有疑问的。相反，许多经济学家认为，即使每一企业的定价决策的独立性为法律提供了知识基础，卖方寡头垄断仍会导致超竞争价格。这种推论是，一方面由于每一企业都知道其削价将对竞争对手的市场份额产生非常直接和实质性的影响从而使它们很快随之削价，结果首先削价的企业也无利可图，所以它就不愿意削价；而在另一方面由于每一企业都知道从高价格取得高利润，所以当一个企业提价时，其他企业也会提价。
但相互依存理论（the interdependence theory）是有问题的，甚至可以说是无用的。首先，它没有解释卖方寡头是如何规定其高于竞争价格的价格的。如果像该理论断定的那样，卖方寡头都非常害怕其他人对价格变化的反应，那么一个打算提价的企业就会担心其竞争者随之的拖延提价，因为延迟在它后面的其他企业就可能以它为代价取得销售量。另一个问题是，将其竞争对手对其价格变动的反应作出认真考虑的一个企业的最佳定价策略是不确定的。企业要注意到的不仅是竞争者会对特定的价格变动作出什么反应，而且是竞争者对它对竞争者的反应会作出如何的反应等等，直到无限（ad infinitum）。
一种可供选择的方法是，将卖方寡头垄断市场中的反竞争定价看作是串通的一种特殊形式，而少量的销售者以这种形式将公开交往的需求最小化。卖方寡头垄断理论就成了卡特尔理论的一种特殊情形，虽然对法律是否能设法防止在共谋企业间没必要订立契约就能实施共谋存有相当程度的怀疑。但是，它可能能够通过禁止大规模的同一级别合并而防止卖方寡头垄断的产生。
10。5垄断力
到目前为止，我们将垄断力（monopoly power）一直看作是一个毫无疑问的问题。如果在市场中只有一个企业，那么它就具有垄断力；如果在市场中有多个企业能通过串通而像一个企业那样行动，那么它们就联合拥有垄断力。但是否一个企业（或可能像一个企业那样定价的一个企业集团）就有垄断力往往是不明确的，这样它就对反垄断法能否决定企业是否拥有垄断力显得很重要。假设两个竞争企业合并。如果产生的企业将有垄断力，或即使一个包括了产生的企业的主要企业集团会联合拥有垄断（卖方寡头垄断）力，那么合并者就有可能是非法的，否则就是合法的。那么，我们如何才能说明合并产生的企业是否有这样的能力呢？论及垄断力的程度是否也有意义呢？
回顾一下垄断者在边际收入和边际成本交叉点——均等点的销售。假定边际成本在其相关的产量范围内是不变的，我们用MC表示。现在我们必须找到MR。我们知道它与价格（P）有关，但在卖方面临需求曲线下斜时它就低于价格。如果卖方是一竞争企业，它能以市场价格出售其全部产品而不影响其价格，那么P＝MR；每一销售单位的增加都会依单位价格而增加企业的收入。但如果需求曲线下斜，那么销售中每一增加单位所取得的增加收入就小于P，因为产量的增长将使销售引起价格的下降。下降多少呢？这就要依需求的价格弹性而定了。假设弹性是3（实际上是－3，但我们可以省略负号）。这表明，产量增长一个百分点，将会导致价格下降三分之一个百分点，总收入的净增长只是三分之二个百分点。从这一例证推论，我们可以依公式MR＝P（1－1／e）算出边际收入，此处的e是需求的价格弹性。由于MR＝MC，又由于竞争价格等于MC，所以我们稍作重新整理后就列出垄断价格对竞争价格的比率：P／MC＝e／e－1。所以，需求弹性越大，垄断价格对竞争价格的比率就越小，企业所拥有的垄断力也就越小。（为什么e一定要大于1呢？）如果e是无限的，那就意味着企业面对的是一支完全水平的需求曲线（为什么这曲线会使e变得无限大？），那么P就等于MC，从而企业就没有任何垄断力了。如果像我们例子中那样e是3，垄断价格就会高于竞争价格50％；如果e是2，那么垄断价格就是竞争价格的2倍。
这一公式对表明以下两种思想是有用的：（1）垄断力是可变的而不是不变的；（2）垄断力完全依赖于企业以其利润最大化价格所面临的需求弹性。另一公式也能使我们从企业作为市场一部分所面临的需求弹性（edm）、其他企业在该市场中的供应弹性（es）和企业的市场份额（S）中得出那一弹性（称为edf）。这一公式是；edf＝edm／S＋es（1…S）／S。如果一个企业百分之百地占有市场，那么企业所面临的需求弹性当然就与市场面临的需求弹性是相同的。但企业的市场份额越小，那么相对于市场所面临的需求弹性，它所面临的需求弹性会更高。
这完全是一个直觉的结论。有可能不存在适当的替代品，在这种情况下，产品价格就可能在有大量其他产品作替代之前不得不作大幅度提高；由此edm可能只是2，所以如果全部的产品生产者将其产量减少2％，价格就可能只上升1％。但一个只销售市场总产量1％的企业就不能以其自身产量2％的减少引起价格的1％增长；它只有减少全市场产量的2％，即它必须将其自身产量（这只是市场产量的1／10）减少20％，才能使价格上升1％。由此，即使该企业的竞争者不以增长它们的产量而对其产量减少作出反应，edf还是20。但依供应弹性（供应量对价格稍微上涨的反应），竞争者是肯定会增加产量的。
假设竞争者的需求弹性为1，那就意味着1％的价格上涨会导致它们将其产量增加1％。它们的相对市场份额〔（1一S）／S〕越大，那么在单一企业减少其自身产量以努力提高价格的情况下，它们增加的产量对市场价格的减低作用就越大。如果假设es=1，并且推定的垄断者只拥有10％的市场份额，那么在考虑供给反应后，就很容易地得出这样的结论：edf不是20，而是29。当然，其假�
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