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法律的经济分析-第53部分
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涞氖找妫彝ü跎倜恳环炊哉叩某杀径档陀凶橹炊缘目赡苄浴Ｎ死斫庾詈罅降悖颐怯斜匾⒁猓喝绻桓�10个人的小组要从一个100个人的集团处取得20美元，那么每个让与人的成本只是20美分，而每个受让人的收益却是2美元；如果这两个组织的规模相反，那么每个让与人的成本则为2美元而每个受让人的收益却只有20美分。
读者可能会感到奇怪，为什么政治上有效的集团会采用像限制参与和价格竞争这些似乎并无效率的方法来将财富转移给自己呢？将一笔巨额现款一次性付给企业，而这一数额等同于从竞争的管制性限制中获得的预期利润的现值，那么这就会使企业在不遭受减少产量的无谓成本的情况下取得减少竞争的收益（参见9．2）。但这一分析忽略了这样一个问题：如何才能筹集到这一笔现金资助的基金。答案却是税收，而它却和垄断一样具有替代效应，我们在第17章中对此有了认识。在任何情况下，明确转让的相对稀少可能很少与效率有关；相反，由对竞争的管制性限制所产生的转让的不明确性却提高了用以反对转让的信息成本。当明确的财产转让是一笔立法者慷慨赠与的全部现值时，由于其是大数额而难以忽略，这种情况尤其如此。但如果为了抵消这一问题而使这种转让延期支付，这就会吸引新的成员进入该产业，从而使企业从立法者慷慨赠与所取得的预期收益得以消散。
所有这些都使人们感到，利益集团（interest group）是非常有害的。但是，人们的真正经济异议在此并不是对利益集团提出的，它只是反对用政治程序来作出经济决策。由于在实际意义上而言投票对个人收益是微不足道的——甚至趋于零，所以在实际上，最基层的地方选举外的任何选举——由于它并没有补偿普通投票人用以了解不同候选人及其提出的政治主张的投入和对于他们的竞选费用的捐助——我们可以听之任之。而且，如果没有相当数量的投资，政策也许尤其难以为人理解。另外还有一个理由可以说明投票人不知情的合理性。通常而言，投票人不选择政策，而只选择其代表。投票人除了在下一届选举中（如果代表参加再次选举的话）对代表投反对票外，他们既不能强制其代表履行选举承诺——这与其他委托人…代理人关系中降低代理成本的信用原则是不同的，又只能通过选择候选人而选择不同的政策承诺组合。也许两组政策都特别不具有吸引力。事实上，两组政策同样都不具备吸引力的可能性是存在的。例如，投票人在A和B及C和D两组政策间更偏好A和B，但候选人X承诺A和C，候选人Y承诺B和D。
利益集团在向全体选民提供信息和为政治竞选运动提供财政资助方面起着必不可少的作用。但不幸的是，由于上面讨论的结构性原因，我们就不能依赖利益集团间的竞争而取得有效率或公正的法律。事实上，利益集团由于其在投票人和代表之间加入了楔子（用经济学术语说，即增加了代理成本）而加重了投票人冷漠这一问题。
但到目前为止，并非所有的事情都似乎是那么坏。因为利益集团在克服用投票来配置资源的另一个问题时起了作用，而这正是投票所没有反映的偏好强度（intensity of preferences）——正如用美元在市场“投票”（“把你的钱用在该甩的地方”），尽管它在这方面所起的作用也非常有限。假设一个候选人所提供的一组政策（如，极度重视反犹太主义、通货膨胀和对小企业的贴补）能为20万投票人带来每人1美元的平均利益，但对另1万投票人产生的平均成本是1，000美元。这一政策组合是无效率的，但除非反对这一承诺的少数人组成一个利益集团来胜过候选人，否则他就很有可能当选。
然而，另一观点有助于我们正确、全面地看待利益集团问题，即许多法律（例如，大部分的刑事法律）并不是狭隘的利益集团的产物。虽然利益集团越大就越少内聚力，但如果该集团寻求的利益是很大的，那么它仍有可能克服搭便车问题，尤其是当反对意见自我扩散时就更是如此。但要注意的是，一旦实施了一部公共利益法，那么利益集团就将成为那种非常可能超越效率界限而在扩大其影响过程中带有私利的组织。即使刑事司法制度并非狭隘利益集团压力的产物，而教养院官员、警察和刑事辩护律师仍在此存有经济利益。
利益集团的作用在法院系统内被削弱了（极为鲜明的证据是，普通法在早期坚决地反对将竞争视为侵权——而它反对的东西恰恰构成了许多管制性立法的基础）。在法院系统内，它的选举程序虽然也广泛应用于全国、州或地方，但却是较少党派性、争论性和奢华性的。当然，利益集团可以通过已被选举的官员而对司法任命产生极大的影响，而且它们也确实是这么做的；但一旦法官上任之后，他实际上就不受利益集团压力的影响了——在联邦一级的法院中，法官几乎完全能做到这一点。
19．4对竞选筹资的管制
限制（某些）利益集团对立法过程产生影响的一种途径就是，限制其花费在政治竞选中的货币量。这就是1974年联邦竞选法修正案（the Federal Election Campaign Act Amendments of1974）所采用的方法。捐款的最高限额减损了一个团体在向政治家进行大额捐赠时所享有的克服搭便车问题的比较优势。但是，这里有一个很大的漏洞：以上法律允许只有利益集团才能做到的非金钱性帮助，如由工会提供和组织的工会会员个人服务。
1974年法案本身可能就是特殊利益立法的例证，而联邦立法者本身就是这一法案的受益集团。这一法案明显地偏向现在任职的政府官员、国会议员，正如对商业广告开支的限制会有利于现存商标产品的生产者一样。一种新产品通常需要用大量的广告才能使广大潜在的消费者认识到该产品的存在和优势；政治市场中的新手也存在同样的问题。但是，不仅由于利益集团压力造成的失真（为什么它们在经济市场中不是一个因素？），而且由于政治广告虚假的可能性比商业广告虚假的可靠性要大（为什么？），所以限制政治广告所产生的资源配置效应（不同于分配效应）可能并没有限制商业广告所产生的资源配置效应那么严重。
19．5利益集团政治活动领域的成文法解释
有关成文法解释的传统观点是，法院努力揭示和实施立法机关的立法意图。这一观点将立法程序看作是由特殊利益集团间的交易所决定的。依据这一观点，法律的制定和颁布是一宗成交的买卖，而且用于普通契约解释的同样方法也适合于此。但是，由于立法机关的复数性，揭示立法意图的过程要比揭示普通契约的意图更为困难。议员个人（甚至是立法委员会）的声明不一定就表述了法律制定所必须的“沉默多数（silentmajority）”的观点。而且，利益集团立法的拥护者可能会隐瞒立法的真实目的以增加反对者的信息成本。但从某种程度而言，这种保留是不利于他们自己的。不为公众知道的立法意图可能也不会为法官所知，那么就会使它们形成一种可能影响（但有时有所夸张——何时会有这种情况呢？）立法的重新分配作用的公共利益基础。
在此，我们再作出另外三种说明，以表明：如果法官无视利益集团的作用，那么他们怎么会在解释立法的过程中出现差错。
1．如果法官认为允许违法行为的受害人提起损害赔偿诉讼会使成文法得到更有效的实施，那么他们有时就会对违反管制性成文法的行为提出一种私人损害赔偿救济，而且这样确实更有效率（参见22．1）。但这就作出了这样的假定：成文法的实施是以效率最大化为原则的。也许成文法的反对者有足够的力量来实施其妥协方案以限制该法律的实施深度。私人损害赔偿救济这一司法创造将会消除这种妥协方案。
2．法官有时为了理解一部法律的含义而需要观察一下法律制定后的立法史。这种传统做法充满各种危险。立法机关的权力平衡可能由于成文法的制定而发生变化；法律制定后的立法史可能就是一种消除早期立法者所定交易的努力。
3．在有些情况下，法官也偶尔应用包含在一部成文法中的政策来认识另一部成文法的含义，好像前一部成文法是一项司法先例（judicial precedent）。但是，这样做是为了将第一部成文法中确立的协议扩展到其原来意想的领域之外，从而废除第二部成文法中确立的协议。只有在两部成文法都是公共利益法时，将第一部法律用作理解第二部法律的特殊方法才有理由。
成文法解释中的经济学的效用并不限于使法官记起提防利益集团。意识到信息是一种需要成本的物品的经济学家也能提醒法官，假设（法官有时这样做）成文法中的每一个词都有传递成文法含义的明显作用是不现实的。由立法者、利益集团和成文法制定过程中其他参加者之间的交易成本所加重了的信息成本可能会导致疏漏和累赘（经常在同一部成文法中同时出现）。而且，累赘的成文法条款（就像当接触不良时在电话交谈中提高嗓音或为保证收到而重复发出电报一样）通过清除联络渠道的噪音而促进效率：资讯的接受人不太可能在重复发送的情况下对此产生误解。另外，经济学家可以通过把握成文法的经济逻辑基础而帮助法官忠实地解释立法目的。这一逻辑正像我们在第11章中讨论全国劳工关系法时看到的那样，并不必然是为了促进效率。最后但更有争议的是，在传统解释方法使法官产生疑惑的领域，也许他应该自由地使用其解释自由权将成文法向效率的方向推进。
19．6司法独立与利益集团政治活动的关系
我们从第4章中得知，在私人交易或私人契约情况下，除非交易双方当事人同时履约，或对未来业务的愿望促成他们保证诚信履约，否则立约当事人就会坚持要由法院或仲裁人——一个超然的第三者——来着手契约的监督执行。但是，如果立法机关没有履行它与利益集团间达成的“交易”，就无法用法律手段对之实施处罚了。例如，如果航空运输行业从国会取得了一项（如1938年国会所制定的法律那样）旨在促进垄断定价而阻止以价格吸引人的新竞争者进入市场的立法，但是制定该法律的那一届国会却无权阻止后来的各届国会对该立法作出不利于原航空公司的立法修正，而且在事实上都无权阻止它彻底将之废除（正如最终只在45年之后所发生的）。确实，国会的非诚信性会使未来利益集团立法保护的现值得以减损，从而也就减少了国会议员的未来福利。但对许多议员个人而言，特别是对那些不希望自己长期滞留在国会的议员而言，否定前届国会的“交易”所带来的收益可能会高于成本。而且，在任何秘密进行的立法初次投票中，由于退休或在选举中落选，原来获胜联盟中所剩的少数议员可能就会在下一届国会中失利；而新当选的议员却没有任何义务去兑现他们的前任所定下的“交易”。
达成长期立法交易（legislative deal）所必需的稳定性是由两方面决定的：（1）立法机关的程序规则；（2）司法独立。最重要的程序规则就是要求立法（包括修正和废除）必须由议员的多数投票所决定。这一规定使法律制定成为一个艰难而又费时的过程，因为其中的交易成本涉及要在大量的个人间达成意见一致。一旦一部成文法得以通过，那么它就（由于其他立法事务的繁忙）不可能在短时期内得到重大修正甚至废除。这种立法的障碍使立法一旦制定后就具有一种相当的持久性保障，从而也就增加了立法的价值及对立法的需求。
但其第二种效果恰恰相反：由于增加了谈判成本和不确定性，由于延迟了立法收益，所以这些立法困难首先就降低了立法开支的生产率。但基于似乎合理的假定，立法价值的增长将超过其成本的增长。这可在图19．1中得到反映。D1表示的是立法收益只限于某一时期（即制定该法律的那一届国会任期）这一假设下的特殊利益立法需求曲线。由于有些利益集团从保护性立法所取得的收益要比其他集团所取得的多，从而使它们愿意支付更高的价格，所以这一曲线的斜率呈负值。MC1是立法机关制定法律的成本曲线。立法的净收益即为ABC区域，它可能在议员和利益集团之间分割。但是，如果立法收益期长于制定该法律的立法机关的任期，那么需求曲线的垂直度就会有所上升（如D2），而且即使制定法律的成本有所上升（曲线MC2），立法的净收益（DEF区）仍比单一任期内有收益的立法净收益高。
如果立法机关没有大量的年度拨款以支付阶段性津贴或支付公共政府机构用以实施成文法的费用，有些法律就不会起什么作用。在这种意义上，立法并没有因法律制定而得以完成。它对其受益人而言，是价值不大的，而那些受益人也许不得不每年重新“购买”立法。由此，如果完全不论吸引进入的问题（参见19．3），我们认为，利益集团立法是一种典型的避免每年大量拨款的立法。旨在建立为重新分配财富而用权力控制费率和市场进入的管制性机构的立法，就是一个重要的例证：与这些机构所造成的重新分配量相比，它们的年度预算是非常小的。而且，当使用直接资助时，它们的基金就通常会独立于以专用税（earmarked tax）为手段的其他立法行为，如州际公路和社会保险计划。
禁酒法（Prohibition）的经验说明了立法为了维持其有效性而每年需要大量拨款的问题。禁酒法的支持者也许能够争取通过一项宪法修正案——这是一种特别具有持久性的立法形式。但禁止销售含酒精饮料却需要在法律实施方面作出极大的努力，而以后的国会又不愿为此拨出足够的款项。结果，这一宪法修正案在1933年被废除，它只是有效地存在了13年。
没有一项立法可以完全地自行实施。如果受某一法律所规范的人们拒绝服从它，那么他们就有必要求助于法院。通过司法解释，一个从属于现行立法机关成员的法院可以有效地废除以前各届立法机关所制定的法律。如果法官的司法任期使他们可能不受现任议员的意志所左右，那么他们这样做的可能性就会小些。
由于司法独立既能使立法机关得益，又会使它承担成本，所以我们预料：特殊利益立法的预期有效时间越短，那么司法的独立性就越弱。这可能是以下情况的原因之一（另一原因将在24．2中探讨）：当我们的观察从联邦政府向下转移到州和地方政府一级，我们就发现，法官的任期越短，他们就越依赖于选举而不是依赖于选择法官的方法——任命。一个立法机关的司法辖区越有限或越地方化，那么它制定保护性法律的范围就越小。由于从居民的角度来看，不同的城市对另一城市的替代比不同的州对另一州的替代更为容易，不同的州对另一州的替代比不同的国家对另一国家的替代更为容易，所以各市镇间对居民的竞争就比各州间激烈，各州间对居民的竞争就比各国间激烈。这就在州和地方一级层次上限制了从一组居民向另一组居民进行财富重新分配计划的有效性。所以，如果利益集团不从州和地方立法机关处寻求持久性的契约，那么政治派系就不太会愿意牺牲司法独立了。
所有这些好像都忽视了司法独立的实际社会收益（即认为司法独立不是法治的必需因素），其经济收益已在8。4中指出。东欧前共产主义政府的改革者们实际上意识到了司法独立的经济价值。但是这一节的主要观点已表明，司法独立对利益集团的政治目标和更主要但也更分散的保障法治的目标也有很大的作用。第二层次的观点表明，司法独立只是一个程度问题，而这种程度可能与司法机关因利益集团政治的行为所产生的收益有关。
19．7法官以什么为最大化目标？
我们已在本章的前几节中作出以下假设：（1）如果法官是实体法的制定者，法律规则就会与效率命令相一致；（2）当法官实施成文法时，他将会依照制定法律的立法机关和立法受益人间的原“交易”条件而这样做。在这一节中，我想勾画出一种努力与这些假设相符合的司法激励理论。
经济学家们假设，法官像其他人一样，寻求的是包括金钱和非金钱因素（后者包括闲暇、声望和权力）在内的效用函数最大化。但我们已认识到，司法程序规则的目标就在于防止法官在审理一个特定的案件时以这样或那样的方法取得金钱报酬，并使有政治作用的利益集团对其判决所产生的影响最小化。这些隔离规则（insulating rules）的有效性有时是值得怀疑的。例如，有时有人认为，拥有土地的法官会偏袒地主，步行上班的法官会偏袒步行者，过去是公司律师的法官会偏袒公司。但是，如果一个特定的判决结果会促进某一团体的利益，而法官又不再属于那一团体（我们前面所述的最后一个例子），那么虽然他以前的经历可能导致他在评价案件是非曲直时会不同于其他与其背景不同的法官，但法官的私利却不会因选择不同的判决结果而受到影响。而且，即使法官仍属于裁决所偏袒的那一人数众多的团体（如步行者、房屋所有人），那么他从该裁决所得到的收益通常也是微不足道的，因为以明显不合理和有偏向的方法对一案件作出判决，法官就会因此而受到专业同行的批评、上级法院对原判决的撤销，甚至会受到处罚。毫不奇怪的是，试图将司法政策和司法判决结果与法官个人经济利益联系起来的努力已告失败，并在很大程度上已被放弃。
与经济分析的规范假设更为一致的一种可能是，法官设法将其个人的偏好和价值加于社会。这会导致我们作出这样的预言：解释联邦成文法的最高法院判决不可能由作出判决时的那一届国会所否决。由于法院不可能得益于其无效的行为，如果其判决被否决，那将是发生在下届国会。那时，议员的不可预测的变化可能已改变了法院作出判决时所了解的政治立场相同的一批人。同样的分析可以解释（实际在分析上是相同的观点）法官意见被上级法院所否定时的认识：这种上级法院对下级法院判决的撤销会彻底消除法官判决对案件直接当事人和其他处境相似而其行为可能受法官宣布的规则所影响的效力。依立法原旨所作出的判决在类似的条件下是可以辨明的。如果法官不是这样决定成文法的解释问题，司法独立就不会在利益集团体系中发挥必不可少的作用（虽然它可能与法治一起仍产生分散但却有限的收益），由此可能被立法机关降低其独立程度，并伴随着司法权力的丧失。
理解上一级法官和立法者如何控制法官比较容易，但理解当上一级法官在其实施有立法干预的普通法对其自身有约束时会发生什么就困难了。例如，为什么他们将遵循先例而非任其高兴而判决？我们在下一章讨论依先例判决问题时将考虑可能的答案。
对于我们以之为起点的其他论据的解释——普通法所蕴含的经济要旨，似乎与那些交易成本很低的领域直接有关——主要是契约法，还包括财产法和侵权法的大部分。在这些领域，法 律的低效率规则将会被当事人间的明示协议所废除，而如果司法判决不断地无视经济逻辑，那么契约当事人就会用私人手段代替司法方法以解决契约争端。在那些争端当事人之间不存在自愿关系的领域中（例如，陌生人间的事故、普通法中的犯罪），法院就不再受制于这样的竞争约束了。但是，在这些领域中，存在着拥护运用效率准则的强大社会舆论；不然的话，效率准则就早已为具有政治影响的利益集团所追求的某些分配原则所替代了。如果法院拒绝在某些领域实施效率准则——例如不处罚杀人犯或不对已造成他人伤害的过失司机追究损害赔偿，那么可能出现的后果将是，主要的司法自主领域（judicialautonomy）——普通法规则和原则的形成——将为立法所先占。
实际上，我们可以认为，在交易成本高的领域内对有效率规则追求的压力就更大。在交易成本低的领域内，当事人可能会不太用心地依无效率的规则订立契约以至不会提起诉讼对该规则提出挑战，从而就没有机会对此进行重新审查。但这一观点是基于这样的论据，即普通法对效率的倾向与司法激励无关。这些论据将在21．4中讨论。
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第二十章 法律规则制定的程序
第二十章 法律规则制定的程序
20。1作为资本品的先例集
在本书第二部分所讨论的普通法规则中，大量的都是法官制定的规则，而非成文法的规则；而且，即使在成文法领域中�
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