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法律的经济分析-第57部分
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00 ×0．9）－25，000。
这就成了禁止或管制胜诉酬金的理由了吗？尽管大多数国家这么认为，但事实上这肯定无法构成禁止胜诉酬金的理由。如果稍有区别的话，代理成本的存在会成为更激进方法的理由，这种更为激进的方法即为允许直接出售其法律权利（契约的损害赔偿请求权已是可转让，即可出售的；但侵权损害赔偿请求权原则上不可以转让）。反对胜诉酬金契约和法律权利直接出售这种方法的理由可能是这样会挑起诉讼（是什么样的呢？）。它们肯定使非现实的或厌恶风险的人更容易提起诉讼，但并不一定会使诉讼增加。诉讼的可能性越大，诉讼所要实施的任何法律原则的威慑作用就越大，从而就不太可能使潜在的被告参与可能引起诉权的禁止性行为。
假定法律服务市场的许多消费者信息匮乏（一个人一生中需要聘请多少次侵权律师呢？），那么管制就有理由了。虽然我们有必要注意到这一点，即如果胜诉酬金契约对当事人不公正，法官就可以自行修正其中的有关条款，但法官的真诚程度就没必要在此作出评估了。解决律师极大地倾心于和解而非诉讼这一特定问题的办法就是在案件诉诸法庭时对胜诉酬金百分比作出更高的规定，但胜诉酬金式律师费的协议很少作出如此的规定（这表明了什么呢？）。然而，如果是上诉案件，这种协议确实常常对律师的酬金规定了更高的比例（为什么呢？）。
如果没有诉讼成本中的固定部分（在21．5中讨论过），那么很小的权利赔偿就不会产生任何法律制度的问题。如果没有那一部分诉讼成本，那么人们就会在标的很小的情况下投入很少的成本。然而，如果许多案件都有固定成本，那么更多的权利就可能得到保护，其结果是降低了法律制度的错误成本同时又不产生过高的直接成本。长期以来，存在着一种将若干小的权利请求聚合成一个足以使诉讼成本合理化的大的权利请求的方法——换句话说，即以实现诉讼的规模经济。百货商场就起这一作用，依据消费者的权利请求而对其出售商品的制造商提起诉讼。一个购置了瑕疵产品的消费者可能没有足够的利害关系使之对制造商提起诉讼，但他在向百货商场申诉这一问题上决不会迟疑，因为商场会为他换合格的产品或向他退回货款，而且如果有数名消费者申诉，那么商场就会集中这些申诉而代表他们向制造商申诉。如果制造商不愿赔偿商场向消费者申诉承担责任的成本，商场就能对制造商提出进行诉讼的可信性威慑。
现代的集团诉讼使这一方法得以普遍化。假设牙刷制造商们已合谋实行价格垄断。数以百万计的消费者因此而受到利益损害；累计成本可能是巨大的；而每个消费者所受的损失可能只有几分钱。如果将所有这些权利请求聚合成一个集团诉讼，集团诉讼的标的是足以支付诉讼成本的。
但是，在个人权利请求很小而最需要集团诉讼的案件中，集团诉讼方法的效用也是有限的。被告可能会被强制支付相当于其违法成本的损害赔偿——但这笔损害赔偿向谁支付呢？鉴别集团成员和向每个成员支付个人损害赔偿（在我们的例证中，每人只能得到几分钱）的成本就可能会超出损害赔偿总额。实际上，从经济学的角度看，最为重要的是要使违法者承担违法成本——这就达到了诉讼的分配宗旨——而不是要求他向其受害者支付损害赔偿。我们前面强调向受害人赔偿的重要性会促使他运用法律机制以避免采取过于谨慎的预防措施（6。4），这在此已不适用了；由于这里的标的太小，所以就不足以吸引任何受害人承担任何取得法律救济的成本。问题在于，集团成员取得赔偿的实际成本可能是极高的，而且在某些案件中可能超过诉讼所产生的威慑收益。
而且，缺乏真实当事人会削弱律师为集团利益促成案件胜诉的积极性，律师的诉讼收入是由其收受的法律费用决定的，而不是由案件损害赔偿的数量所决定的。除了被告之外，没有任何人与案件损害赔偿的数额具有直接的利害关系，所以只有他才有兴趣使之最小化。集团的律师将竭力给被告提出较小的损害赔偿数额和较大的法律费用以达成和解，而这样的条件对被告来说是很有吸引力的，因为这两项数目的总和将低于案件诉诸法庭时被告的预期净损失。虽然法官很可能会赞成这种和解，但律师们却主要地控制着法官的信息渠道——这些信息与权利主张的是非曲直、集团律师的工作量、案件诉诸法庭时可能的损害赔偿额等有关——它们对决定和解的合理性具有极其重要的意义。
英国法和大陆法的惯例要求诉讼的败诉方补偿胜诉方的律师费（attorney’s fee，这是一种赔偿indemnity），这可能为作为维护有价值的小权利请求方法之一的集团诉讼提供了一种选择。无论请求索赔的权利多小，只要请求人在其胜诉的情况下能得到诉讼费用的补偿，那么诉讼成本就不会阻止他对法律赔偿的追求。但是，在此还有一些问题：
1．赔偿永远不可能是完全的，因为原告的时间和烦恼（如果是小额赔偿请求，那么其相对于权利的价值而言可能是很大的）是得不到补偿的（它们可能得到补偿吗？）。
2．除非原告必然胜诉，否则，他的预期诉讼成本仍可能超出其预期收益。如果他请求赔偿1美元，其胜诉的几率是90％，诉讼费用为100美元，那么其预期诉讼收益将只有90美分而预期诉讼成本却要20美元（在原告败诉和被告诉讼成本也为100美元的情况下，原告就将承担总额为200美元的律师费）。由此，原告就不会起诉。
3．赔偿不具备集团诉讼的规模经济特征。假设有1，000个完全相同的1美元赔偿请求，每一请求的诉讼成本为100美元，其胜诉几率为100％。如果1，000个权利请求人全部起诉——他们可能会这么做，因为每人的诉讼净收益为1美元——那么维护这些权利将花费10万美元。如果这些权利请求被积聚成一项集团诉讼，那么诉讼费用就可能只有这个数目的一小部分。（为什么这一例证是不真实的？为什么这无关紧要？）
但是，得出以下结论也是不正确的：如果集团诉讼不是一种合适的选择，由于价值1，000美元的权利请求需要花费1万美元的诉讼成本，那么赔偿就会造成在社会角度看来是过量的诉讼成本。这种诉讼的可行性首先已全面地阻止了被告实施不当行为的可能性。这是赔偿的一项重要收益（而且它还表明了比较权利请求诉讼成本和权利请求价值时易犯的错误）。但是，集团诉讼是更具效率的一种诉讼方法。
对赔偿最有争议的问题是其对诉讼发生率的影响，包括其拥护者也将法院的工作量危机归结为赔偿。由于赔偿这种方法，作为诉讼条件的21．5中的不等式（1）却变成了
Pp（J＋C）…C－（1… Pp）C＋S＞Pd（J＋C）＋C－（1－Pd）C－S （3）
现在，原告在胜诉条件下的收益（和被告在败诉条件下的损失）同时包含了原告的诉讼费用（C）和损害赔偿裁定额（J）；但原告的预期收益必须扣除以原告败诉主观几率（1－Pp）折算的被告诉讼费用（也是C）。为此，被告的预期诉讼损失也有必要作相应的调整。
不等式（3）可以被改写成：
（Pp一Pd）J＞2［（Pd ＋ 1…Pp）C…S］ （4）
这一程式与不等式（2）（无赔偿情况下诉讼的相同条件）之间的差异在于右边。不论（Pd＋1－Pp）大于或小于1，不等式（4）中的右边数就会大于或小于不等式（2）中的右边数。如果（Pd＋1－Pp）小于1，那么不等式（4）中的右边数就会小于不等式（2）中的右边数，从而更有可能使诉讼在一种赔偿制度下进行。只有在Pd大于Pp的情况下——即只有在被告所估计的原告胜诉可能性高于原告自己所估计的胜诉可能性时，（Pd＋1－Pp）才可能大于1。但在这种（共同悲观的）情况下，案件无论如何是可以通过和解得以解决的。所以，为了估价赔偿对诉讼可能性所产生的影响，我们可以将注意力集中于P。超过Pd的这一类案件之上——在所有这些案件中，赔偿使诉讼比由于不等式（4）右边数小于不等式（2）右边数而没有赔偿更有可能发生。（你能对这一结果作出一个直观的解释吗？）
4．赔偿会产生附属诉讼（satellite litigation），而这种诉讼是成本很高的。最大的成本在于决定原告诉讼努力的合理成本。为什么不给定他一种实际成本呢？问题在于赔偿在一方面看来是外在成本的内在化，但在另一方面看来是产生了外在成本。依据美国的法律规则，每一方当事人都将另一方当事人的诉讼成本外在化。依据英国法和大陆法的规则，每一方当事人都将其自己的诉讼成本外在化。他之所以选择了诉讼而非和解，是因为他预期他会胜诉，这在英国法和大陆法中就意味着他预期将其诉讼成本转移到对方。从社会的角度看，这可能会使他花费太多。为了控制这种外在性，法院在法律费用赔偿案中只判给他合理的律师费。它们努力地去计算出不存在外在性的法律服务市场中对此类案件的最佳法律服务的收费。这提出了一些困难的问题。附属赔偿诉讼的存在和成本使以下问题更为不确定：赔偿在实际上仅仅通过强制每一方当事人将另一方当事人的诉讼成本外在化而降低了诉讼量和诉讼成本总量。
但是，这种分析是不完美的。
1．由于赔偿增加了诉讼可能结果的方差，所以它就减少了风险厌恶者们的诉讼。如果没有赔偿，那么原告胜诉时就取得（J－C）而败诉时就支付C；由此其诉讼结果的范围就是从（J－C）到…C。如果采用了赔偿措施，那么诉讼结果的范围就会更宽，即从（J…C）到…2C。这一分析同样也适用于被告。但是，风险厌恶对诉讼有多大的影响呢？在法人诉讼（例如，大部分的违约诉讼）中，它的影响可能并不大（为什么？）。即使在个人诉讼（例如，大部分的侵权诉讼）中，由于原告的风险可能为胜诉酬金契约所缓解（如何才能被完全缓解呢？），而且被告可能是一公司或已受保险（或两者兼具），所以它的影响也不可能很大。
2．在赔偿制度下，夸大其胜诉几率的当事人将遭受更大的成本（为什么？）。由此，赔偿将使当事人对诉讼可能结果的估计有更大的收敛，从而会减低诉讼的发生率。顺便要提及的是，这表明了赔偿是英国法律制度的规则而从未在基本相似的美国法律制度中流行的原因。英国法官严守服从先例原则；由于英国议会比美国的立法机构具有更高的素质（它是一种有效率的单院制议会，而且为行政部门——内阁所控制）所造成的英国成文法更具明确性；英国对民事陪审团的废除；由于没有州的建制和没有一部可依之审判的宪法所造成的英国法律的简明性；所有这些，都使诉讼结果在英国比在美国更易预见。在更容易避免的意义上，这又使一个关于结果的错误预测在英国更应受到处罚，从而使惩罚这样的错误比类似我们的制度更能减少错误的发生率。在我们的制度下，由于诉讼的不确定性，这样的错误预测是无法避免的。由于司法程序有很大的随意性，所以处罚错误的预测就成了要人们对其不可避免的事故承担责任——这种责任的经济性是有限的。详尽的成文法典、职业性的法官制度和缺乏作为大陆法系标志的陪审团，这些都可以解释赔偿既是大陆法又是英国法的规则的原因。
3．相关的观点是，即使依据美国法律，如果另一方当事人的权利主张（或抗辩）明显没有理由（无意义），那么胜诉方照样可以取得其法律费用的赔偿。也许在我们的制度中，大量并非没有意义但却败诉了的权利主张和抗辨是在经济意义上不可避免的错误结果。也许，即使在一个无意义的案件中，由于拒绝和解条件及随后败诉的成本是由作出错误预测的人承担的，所以处罚依然是不必要的。另一方当事人也承担了诉讼成本，而且据我们所知纳税人也承担了一些诉讼成本；这些成本对败诉方来说都是外在性的。
4．走向英国法和大陆法规则的另外半步是联邦民事诉讼规则第11规则，它要求律师对其向法庭提交的任何文据进行基于事实和法律的调查。这一标准与过失案中的标准也相像。对违反第11规则的处罚通常是，要求律师或其当事人向另一方支付为使其基于不当调查的申请和损害赔偿请求败诉而产生的费用。经济分析认为，第11规则的作用是复杂的。一方面，它通过提高粗心律师业务的成本而降低了这种事件的发生率。但在另一方面，由于细心的律师业务是成本很高的，第11规则可能会提高法律服务的价格。由此，当诉讼成本由于阻止了对方当事人的粗心律师业务所产生的一方当事人法律开支降低而下降时，这种诉讼成本下降可能会被更高的法律服务价格所抵消。而且，如果诉讼成本确实下降了，诉讼就会增加。
虽然我们还不清楚赔偿是否是在总体上提高、降低或并没有改变诉讼发生率，但在进行任何总体评价时，一些其他的作用是必须考虑到的。如果正如我们假设的那样，法律错误率实际上真是当事人诉讼开支的负函数，那么赔偿就会因导致诉讼开支增加而减低法律错误率。这是因为，由于乐观的诉讼当事人预计其诉讼成本最终将由其对方当事人承担，所以赔偿就鼓励他花费大量的诉讼成本，虽然法院拒绝判给他超过合理费用的赔偿将限制这一倾向。
赔偿会由于鼓励有价值的小权利索赔请求和相反地阻碍了公害索赔请求——这种意义不大的权利请求只是在希望被告能被劝使进行支付微小数目的赔偿以求和解的情况下才能提出——而进一步减少法律错误。如果没有赔偿，那么一项双方当事人都认为全然无意义的权利请求的预期诉讼净成本就是C，对原告和被告而言都是一样的。但在有赔偿的条件下，这种权利请求的预期诉讼净成本对原告而言将升至2C，而对被告而言将降至零（你能明白其原因吗？）。如果责任规则是严格责任，那么赔偿就会对增加有价值的权利请求的数量具有非常大的影响，它并不通过为未来的被告付费而降低其活动水平从而减少其责任暴露，而且许多潜在的权利赔偿请求都只是要求取得很小的一笔钱。有了赔偿，权利赔偿请求就会有很大的增加，因为依据假定，未来的被告不会因为想着要支付诉讼成本赔偿而不从事权利请求的行为。
21．10第68规则和单方面赔偿
联邦民事诉讼规则第68规则规定，如果被告在审理前提出和解条件，而原告拒绝接受并且在随后的审判中所得到的结果还不如和解条件，那么原告就必须自行支付其诉讼成本，尽管它作为胜诉方在一般情况下有权坚持要求被告支付双方的诉讼成本。第68规则提高了案件中的和解率吗？答案可能是否定的。这一规则使原告为诉讼付出更高的成本，因为即使他能胜诉他仍可能要支付其自己的成本（有时包括其律师费），所以他在案件和解中的要求会低些。但由于同样的原因，被告能在诉讼中经受的损失也会减少，他的要价也会低些。这样，和解的范围并没有扩大。但是，这一规则有一种可能促进和解的间接作用。它促使被告提出一个现实的和解要价——即一项与原告的预期审判收益很相近的要价，因为如果要价不现实而被拒绝，从而使案件诉诸法庭并且原告胜诉，那么被告只有在以下情况下才能得益于他的和解要价：原告的审判得益还不如其接受要价的得益。
在有些情况下，被告不可能提出一项超过案件诉诸法庭和原告胜诉情况下判决结果的要价。例如，假设原告认为他对10万美元有50％的胜诉可能，从而他就不会接受低于5万美元的和解要价（我们在这一例子中诉讼和和解费用可忽略不计）。如果案件诉诸法庭，那么就不存在任何中间的可能性，原告要么胜诉而取得10万美元，要么败诉而一无所获。被告认为原告只有40％的胜诉可能，所以他的要价就不会高于4万美元。由于被告对原告胜诉可能性的估计要比原告自己的估计更恰当，所以这可能是一项适当的要价，但被告仍无法从要价取得第68规则的收益。如果原告败诉，那么，第68规则就不起作用了（因为那时他作为败诉方无论如何要支付其自己的诉讼成本）；如果他胜诉，那么他将取得10万美元，这将超过被告的要价。
第68规则的主要作用就是将财富从被告向原告转移——但即使在这一规则适用于律师费的情况下，这种财富转移量也不会很大。除非原告预期案件诉诸法庭会对他更有利，否则他就不会拒绝第68规则的和解要价，而且如果审判结果并不比和解要价对他更有利，这就意味着他拒绝和解要价是一种错误。由此，这一规则只在原告犯有错误时才惩罚他。但这一点却忽视了风险厌恶。如果第68规则起作用，尤其是在这一规则既适用于律师费又适用于其他常规诉讼成本时，接受或拒绝和解要价的决定就具有更大的风险。在一方面第68规则使被告有更高的积极性提出现实的和解要价，从而和解要价就会显得更加慷慨。如果原告拒绝接受这种要价然后判决结果又不如这一和解要价，那么第68规则就会使被告获得更大的利益。由此，这一规则也许只是稍微不利于原告。
第68规则是偏向被告的；成文法（更常见）只使胜诉原告才有权取得诉讼成本赔偿，这是偏向原告的。在这样的制度下，不等式（3）会变成
Pp（J＋C）－C＋S＞Pd（J＋C）＋C…S （5）
它也可被改写成
（Pp … Pd）J＞2＇（Pd／2＋1－Pp ／2）C－S＇ （6）
在所有Pd ＞Pd的案件中，诉讼所必需的共同乐观情况的发生、与不等式（4）相比较、与英国法和大陆法规则相类似的条件，所有这些都表明，诉讼不太可能发生。其原因是不等式右边的负数——（Pd… Pp）——已被一分为二。但与不等式（2）的比较表明：与在美国规则下相比，诉讼更有可能发生。你能考虑到这一结论的直观理由吗？（暗示：依利害关系排列这三种规则。）这一结论与以下的传统观点是相矛盾的：单方面赔偿比任何其他规则都更能激起诉讼。然后，应该指出的是，当英国规则阻止公害权利请求时，赔偿却由于只有利于原告而鼓励了这种诉讼。
21．11已决案件不得再诉原则和间接的禁止翻供
法院不允许（已决案件）的相同当事人之间再就相同的权利主张提起诉讼（res indicata），这可能是令人惊讶的。由于当事人败诉，他可能会愿意再次进行诉讼；败诉仍是其第二次诉讼可能结果的证据。但为什么要禁止他再诉讼呢？就像禁止登广告的人再进行数月前第一次时失败的广告竞争一样。其答案是，再诉是需要成本的，但由于我们无法决定前后矛盾的一系列结果（A诉B，结果败诉；A再诉B，结果胜诉；为此B又再诉A以补偿其对A的赔偿，结果B又胜诉；依此无穷）何者为正确，所以减少错误成本的收益在总体上为零。无论这一诉讼链在哪一环断裂，我们都没有任何理由认为最新的判决会比以前与之相矛盾的判决更为正确——假设不同诉讼中的利害关系相同或相似，并且（一个相关的观点）第一个法庭和以后的法庭（例如，不是交通法庭）在审判水平上是差不多的。为了使人们明白第二次诉讼中的错误成本并不可能比第一次诉讼中的低，这两项假设都是必要的。
已决案件不得再诉原则还禁止原告对其赔偿请求进行“分诉（Split）”。假设原告对被告提起的诉讼有侵权和契约两方面的诉因（cause of action），但却都出于同一事故。他就不能先就诉讼的一个诉因提起诉讼，然后再依另一诉因提起诉讼。虽然它们是同一诉讼的不同诉因，但它们仍将被看作是一项单独的权利请求，而且从经济上考虑将这两种责任理论置入同一诉讼之中是合理可取的。
顺便要问的是，如果要求赔偿律师费的英国规则得以实施，那么已决案件不得再诉原则还有必要吗？如果全部诉讼成本都得以内在化，那么这一原则还有必要吗？
一个有意义的问题是，在什么情况下，判决才能用以禁止在以后不一定对原来同一当事人的诉讼中就相同的问题进行再诉（间接的禁止翻供，collateral estoppel）？假设，A诉B，A胜诉，然而A又诉C，而且有些已在A诉B的案件中得到有利于A的解决的问题（也许是由B销售的产品是否是C在设计上有瑕疵）又在A对C的诉讼中成为争议。我们如果为了禁止这些问题的再诉而允许A援用前面的判决，那么就会产生严重的法律错误风险。能用以前的判决预先解决以后诉讼中争议�
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