法律的经济分析-第59部分

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　　　　无疑（至少回顾一下），联邦法院更加重视上诉法官（与初审法官相比）时间的经济化。司法制度金字塔结构的原因与联邦司法制度的地区布局是分不开的。我们已经看到，由于没有许多法官就不能有效地完成上诉程序极其重要的任务——维护法律合理的统一性和连续性，所以如果不增加上诉法院的新等级，在一个单一集权体制中的上诉法官数量就不会有无限的扩大。如果上诉案件的数量过多以至于少数几位法官难以处理，那么他们就会分成几个更小的小组，但随之出现的就是小组之间的协调问题。到最后，唯一的解决办法就是另设一个上诉复审等级。联邦法院就是一个三审级法院制度，尽管进入第三审级即最高法院的上诉是有限的。但如果允许自由地进行中间上诉，三个审级就不够了；它们在纽约州就不够，因为这一州异常宽松地允许中间上诉。　
　　　　由于第一上诉审级（纽约州最高法院上诉小组）通常是设在初审法官的同一办公楼内，所以多级上诉体制（multiple　appe－llate　tiers）在纽约是切实可行的，从而也使中间上诉能得到及时的处理。但要在全国范围内建立这样的制度却是非常难以想象的。美国的许多城市只有一到两位联邦地方法官，即使允许自由地进行中间上诉，这种城市也不能保证上诉法官小组有足够的工作可干。上诉法官就不得不在审判区管辖范围内作巡回审判，或律师就不得不在初审所在城市之外的其他城市提起中间上诉；这两种情况下都会发生相当的延迟。如果交通条件还像联邦法院初建时那样，那么这一问题就完全难以得到解决。所以，联邦法院最初采用最终审判规则是合情合理的。　
　　　　然而，许多案件的成本收益平衡严重地倾向于赞成即时上诉，而且如果不对这种情况作出规定，联邦司法制度可能会过于严格。例如，如果法院命令是一项强制被告关闭其企业的预先禁令或是一项关于潜在财产处置争端的裁定，而这种命令要是以其他方式决定就会使审判拖延一年，由此，延迟对中间命令（interlocutory　order）的复审就可能造成很高的成本。所以，出现以下情况是毫不令人惊讶的：成文法允许对是否发布法院禁令的中间命令立即进行上诉，判例法原则，即间接命令原则（the　collateral　order　doctrine）在命令涉及诉讼事实的个别问题和必须用即时诉讼阻止对上诉人造成不可弥补的损失时，允许对并非终结整个诉讼的命令立即提起上诉。假设，为了保证在被告败诉的情况下也能赔偿原告有权取得的一定数额的诉讼成本，初审法院拒绝要求被告公布其债券。如果人们不能对这种法院命令立即提起诉讼，结果原告胜诉而被告无力支付这笔钱，原告就很不幸了。这样，放弃即时上诉将可能造成很大的成本。而且由于债券问题与诉讼事实完全无关，所以对债券和诉讼事实上诉进行分别审查也不存在任何司法不经济。　
21。15适用法律的选择　
　　　　假设，A州的居民在B州驾车时伤害了B州的一个居民，B州居民对此提起诉讼。我们应适用哪一个州的法律来裁定双方当事人的权利——A州的还是B州的呢？两个州在诉讼结果上都存在着利害关系。最简单地说，如果A州的居民胜诉，那他就会得到更多的钱，从而也使A州得益；而如果B州居民胜诉，同理，B州会由此得益。这些得益会相互抵消，所以我们可以忽略不计。但A州还是想让其居民能在B州不受不适当限制地驾车，B州要求保护其居民不受过失司机的伤害。换言之，在这一争讼上，两个州都存有资源配置和财富分配的利益。而且，事故发生在B州，这一问题就变得很重要了。假设，B州的规则适合于B州的驾驶条件——道路、气候等状况。这样，由于对发生在B州的事故而言（根据刚才提及的限制条件）它具有管理上的比较优势，所以传统普通法规则是有其经济合理性的。它规定，无论赔偿侵权的诉讼在何地提出，我们都应该适用侵权发生地的法律。　
　　　　但是，这一规则在许多州已为一项更为复杂的分析所替代，这一分析是对诉讼所影响的各州的各自“利益”所展开的。这一问题不应该在于利益，而应该在于哪一州的法律最“适合”于争讼的情势。假设问题是我们应该适用哪一个州的关于诉讼时效的法律。如果诉讼时效法的目的是为了减少与使用失时效证据有关的错误成本，我们就有充分的理由适用案件审判地的法律，因为我们可以推定，这里的法律反映了这个州的法院处理失时效证据的能力。但如果法律的目的只是为了使人们能凭更大的确定性安排其活动，那么我们就有理由适用加害人州的法律，因为加害人是受不确定性影响的。或假设，诉讼当事人为不同州居民的违约诉讼中的问题是要约人作出有约束力允诺的能力（他必须是在21或18岁以上）；在解决这一问题时，规定权利能力的要约人居住州规则就好像具有比较优势，因为这些规则一般是依该州居民的能力所定的。　
　　　　造成极度困难的是，A州的两个居民在B州发生了撞车事故。B州的侵权规则较适合于侵权地点的因素——如B州的道路状况、气候条件，但A州的侵权规则却较适合于侵权人的因素——如采取注意措施的能力。（为什么这在我们首先提及的案件中不成为问题呢？）　
21．16律师的社会成本和法律职业经济学　
　　　　律师最惹人注目和最成为社会问题的角色是在案件的初审之中。研究一下法律职业自身的经济学和从伦理…经济问题的角度研究律师增加还是降低了社会产值，这好像与其他问题的讨论是一样有益的。当然，律师除了参与案件审判外还从事其他业务：主要是向想从事可能产生法律问题的活动的人们提供建议。这一类法律服务看起来可能是不存在问题的。律师的建议有助于避免非故意的违法从而（在这一程度上）减少诉讼并（可能）促进社会福利。但在同时，律师的建议也会阻止某些非故意的守法。因为当事人可能会获悉，他正确地推测为非法的一种行为可能不会遭受严厉的制裁。或者律师可能会意识到允许当事人通过稍微调整其计划的行为就能只在文字上守法但却能藐视法律精神的法律漏洞。　
　　　　至于诉讼，我们可以从以下认识开始，即对诉讼服务的投资是由该服务的私人收益而非社会收益所引导的。律师…当事人的特权强调了这一点。当事人不仅要求（而且禁止）律师披露由当事人向律师披露的信息，即使信息表明当事人的权利主张或辩解没有法律根据。当然，由于当事人对什么信息对他有害和什么信息对他有助没有完全的概念，所以禁止这种特权就会更容易有害而非有助其有法律根据的权利主张和辩解。但是，更宽泛的观点是，律师（在原则上）没有义务向法院泄露有害其当事人的信息，而且这类信息不一定来自当事人从而也不一定在律师…当事人特权的范围之内。但也有一种相应的反对律师应承担这一义务的意见：律师会寻找更少的信息、时间，因为他不会预先知道他所发现的信息是对其当事人有助还是有害。　
　　　　对这两个观点更为基本的答案是，强有力的偏向一方当事人的律师是发现真相的最好保障。也许是这样的。但我们不应该假设，律师在案件诉讼中的竞争（即，两组律师都试图迷惑陪审团）与经济学家的竞争理想很相似。在一个完全的竞争中（与农业很接近），卖方试图说服买方购买的过程中不产生任何成本。即使在一个销售者很少的名牌产品的市场中，只有竞争活动才具有广告意义也是很少见的。如果是这样，竞争的成本也是相当大的——也许甚至是与收益不相称的。也许许多法律案件中是这样的。　
　　　　除了这些疑问之外，一个很荒诞的观点是：如果一个律师都没有，美国将会是一个更为富裕的国度（忘记了所有正义的非经济观念）。但美国有70万律师，据称是全球总供给量的70％，虽然由于界定问题而使后面的比例估计不太可靠。从社会福利的角度看，这也许是太多了。最近的一项研究发现，在因其他因素而进行矫正后，一国的经济增长与其工程师数量是正相关的而与其律师数量是负相关的。其作者的解释是，工程师通过设计降低成本或改良产品的方法而生产财富，而律师只进行财富的再分配。而我们仍然知道，财产权的保护是社会财富的基础，而律师在财产权保护中起着重要的作用。但是，这并不是他所要做的全部，有时他发挥这种作用只是由于另一方当事人的律师试图帮助某人分割另一个人的财产权。即使在财产权的善意争端中，当事人在法律服务上的开支也可能是过度的（与什么相比？）——（正如我们知道）也许超过了财产权的价值。　
　　　　过错可能不在律师。他们可能正对财富重新分配的诉讼作出反应，而这种诉讼是由社会和政治条件产生的。在另一方面，如果律师很少，这样的诉讼就可能（为什么是“可能”）较少，而其结果可能是社会成本的净节约。　
　　　　如果存在这样的问题的话，这一问题是否会因消除法律服务产业中剩余的竞争障碍而得以缓解呢？这些障碍过去曾经是很大的。尤其是，禁止律师做广告、征求顾客、或甚至（在某些行业的）价格竞争。大多数的障碍已被除去，虽仍有一些剩余（尤其是）：要求律师有3年被认可的法学院教育并通过律师协会考试才能进入律师职业（这几乎在所有的州实施），并以此来提高法律服务的价格。但如果诉讼（也许甚至是法律顾问）是普遍的负外在性的源泉，那么降低法律服务成本实际上就可能增加这些服务的社会（而非私人）成本。　
　　　　法律职业的一些变化在近年来已引起了人们的注意。律师事务所变得越来越大，现在有些律师事务所有一千多名律师。工作舒适度（尤其是在年轻律师中）已经下降，虽然年轻律师的收入相对于在同一律师事务所的年老律师而言在表面上已有所上升，这说明薪金…年龄曲线已经拉平。这些变化可能反映了法律职业的上述（在经济而非辩论上的）竞争增长的重大程度。竞争好像是产生成本最小化压力的一种经验主义的事物（为什么有这种限制？）。这一压力反过来又会唤醒专业化中的更大利益（成本节约的普通资源）并由此能促进更高生产率企业的更大专业化（即，更细的专业分工）。但是，专业化的工作往往是单调的。它在经济上还是有风险的，因为它降低了某人人力资本的多样化。这两方面都要求律师有较高的薪金。而且，竞争往往在买方和卖方两方面将其自身表现出来；法律服务产业越具竞争力，律师事务所就越难以买方垄断的共谋降低新律师的薪金。所以，如果高级合伙人被看作（实际上的）律师事务所的所有人，而年轻的合伙人和雇佣律师却是其雇员，竞争就可能造成收入由高级合伙人向年轻合伙人和雇佣律师重新分配的结果。　　　　　　　　
《法律的经济分析》　
理查德·A·波斯纳著　　　　　　　　
第二十二章　法律实施和行政程序　　　　
　　　22．1公共法律实施与私人法律实施：一种抉择　　　　
　　在侵权、契约、财产权这样的普通法领域中，法律实施——通过这种程序，违法行为得以查明，违法者得到法律制裁——就像其制定一样，主要是由私人完成的：诉讼人（litigant）、诉讼人的律师和他们用以提供证据和进行调查的各种专家。但公共机构也承担了法律实施的大量任务，不论是它单独完成还是和私人共同完成。在本章中，我们将考察一下公共法律实施（public　　　　
　　enforcement）与私人法律实施（private　enforcement）的特征。　　　　
　　究竟为什么会有公共法律实施呢？法律实施不可以全面私人化吗？侦查违法行为、逮捕违法者（包括刑事犯）、通过法律程序矫正（redress）违法行为及刑事起诉都可由私人和法律事务所来进行。如果成功的话，私人法律实施者会有权利保有全部的诉讼收益（proceeds　　　　
　　of　the　suit）——例如，已决犯所交纳的罚金。如果违法者具抗判决性（judgment　　　　
　　proof），即由于种种原因而使追索金钱的判决无法实际生效，那么国家就应向私人法律实施者支付补助金（bounty）。　　　　
　　这一建议可能会解决上一章中讨论的集团诉讼问题。而且，虽然看起来有一种激进姿态，但它在实际上恰恰正是对早期法律实施方法的回归。在初民社会和古代社会，刑事（实际上包括所有其他的）法律实施几乎全部是由私人来进行的。在好几个世纪中，英国议会和市政当局（包括私人公司和个人）曾为查获（apprehension）违法者和对其定罪（conviction）支付补助金。在违法行为被处以罚金的情况下，罚金就在英王和实施者之间分割。在此不存在任何公诉人（public　　　　
　　prosecutor），而且警察也只是在名义上是公共的。　　　　
　　私人法律实施确实引起了某些公共法律实施可以避免的成本，这就可能对当代法律制度中公共法律实施和私人法律实施的现实混合作出了解释。假设对有些违法行为的罚金比最佳罚金程度低很多，而查获和定罪的几率又比最佳水平高许多，那么罚金（f）就会被提高到尽量接近最佳程度的水平。只有当查获和定罪几率（P）下降的时候，罚金的增加才会使法律实施的费用在不降低任何威慑力的情况下得以减少。但在私人法律实施的情况下，P会上升。虽然增加罚金首先会由于增加违法行为的预期成本而降低违法行为量，但它也将增加实施者查获违法者的收益，从而就可能导致查获绝对量的上升。如果确实如此，很明显的结果就是P的上升，因为P就是查获数和违法行为人数之间的比率。但即使增加罚金会有很大的威慑作用而因此降低查获量，平均每次查获的收益仍将上升，而由此造成的竞争就会使从事实施这一行业的企业在每一次查获上所消耗的资源要比以往的多。由此，查获的几率（P）就会上升，这就将影响立法机关增加罚金（以降低P而节约资源）的目的。　　　　
　　罚金可能是太高了而不是太低了。那么在私人法律实施的情况下，查获和定罪几率是太低了（正如在前面的例子中那样）而不是太高了（为什么？）。但为了矫正这一问题，立法机关就要降低罚金，查获和定罪的几率就会下降（它为了补偿降下的罚金就应该这样做）而不是上升，因为私人法律实施者从这一产业取得资源，而这一产业对其努力的低价格会产生影响。所以就可能实施不足而不是实施过度的结果而言；重要的观点是，用私人法律实施来取得适度的实施量是困难的。　　　　
　　在查获和定罪的最佳几率为1的情况下，有一种例外。因为在那种情况下，一旦非法行为的社会成本上升，最佳罚金也会同时上升，最佳罚金将等于这种成本。实施者会（适当地）将之看作他们所面临的需求曲线的上抬，而且这会具有增加预防犯罪资源的作用，正如对普通产品的需求呈上升趋势一样。但在查获和定罪几率小于1的情况下，最佳罚金就高于非法行为的社会成本，这并不是表明我们需要在防止非法行为上使用更多的资源，而是我们为了将这种资源使用最小化而采取的方法。　　　　
　　相反，在公共法律实施的情况下，罚金并不必然被看作要对犯罪预防投入更多资源的象征，因为公共法律实施者并不受制于像私人利润最大化者这样的行为。同样，在最佳罚金低于现在的罚金的相反情况下，罚金的降低并不必然被公共法律实施者看作要投入更少的法律实施资源的象征；而如果罚金等于而不是大于该活动的社会成本，罚金的降低（由于社会成本已经下降）标志着我们需要对法律实施减少投资，私人法律实施者这样做是没有问题的。　　　　
　　在原则上，我们可以通过（在实施过度时）征税和（在实施不足时）补贴而将私人法律实施引入最佳水平。考察一下实施过度问题。当实施者领悟到这一点时，税收（准确地说对什么征税呢？）就会使需求曲线在并不减少f的情况下左移，从而会对法律的威慑作用产生严重的负影响。但税收也会使违法者与实施者所得产生差额，同时为贿赂和腐败创造了富有诱惑的机会，因为如果被拘捕的违法者和实施者就一项低于法定罚金交于罚金与税收之差的私人转让性支付达成协议，他们双方都会由此得益。对公共法律实施的主要批评意见是，由于实施者从实施所得收益总是低于违法者的处罚，所以公共法律实施就产生了贿赂和腐败的激励。但它可能已不再是私人法律实施强有力的理由了。　　　　
　　私人法律实施可能会增加对无辜者定罪的数量吗？私人法律实施者是依其定罪人数取酬，而不管被告实际上是有罪还是无辜。实施者可以通过以下方法，增加“违法者”供应、增加他的“捕获量”，从而增加其收入：他可以捏造罪行。他可以对一个无辜者提起诉讼，指控他犯有某一实际发生的违法行为。他可以怂恿一个原来不会违法的人从事违法活动，而后对其违法行为起诉，这就是设圈套引诱他人违法（entrapment）。在知道某人企图违法的情况下，实施者不是在未遂阶段拘捕他以对他的犯罪未遂起诉，而是等他完成犯罪后再拘捕他并对他起诉。实施者之所以等待是由于他想得到更多的补偿，而对既遂罪的处罚总比对未遂罪的处罚要重。　　　　
　　但这些弊端在公共法律实施情况下也会出现——实际上，由于人们知道起诉压制了有利于被告的证据等等，所以已提出了旨在防止公共法律实施者进行这些行为的严禁引诱他人违法的规则（rules　　　　
　　against　　　　
　　entrapment）——而且我们没有任何理由认为这些弊端在私人法律实施制度下会更加普遍。虽然私人法律实施者是明确依计件工作制计酬的，而公共法律实施者却并　非如此；但问题的另一方面是，私人法律实施者对不成功起诉的成本可能会更加关注。这可能会使他比公共法律实施者更谨慎地甄别无辜者，其原因是，用于起诉无辜者的资源可能比用于起诉有罪者的资源具有较低的效率。而且，如果一个实施者想用没有根据的起诉来打扰无辜者，那么私人法律实施者从此获得的收益要比公共法律实施者低（或者是零？）。（为什么？）　　　　
　　22．2法律的公共实施和私人实施：实证含义　　　　
　　前一节的分析帮助我们认识到了法律制度的一些特征：　　　　
　　1．在刑法实施中存在着一种公共垄断——更准确地说是一系列公共垄断，很少有例外。的确，同一行为往往既是犯罪又是侵权，于是私人实施在原则上就成为可能。但如果违法者像大多数刑事犯一样具有抗判决性，那么侵权救济就无效了，公共实施者在事实上就拥有垄断权。相反，在契约和侵权这样的法律领域（兼有犯罪的侵权除外），法律实施的主要责任就落到了私人部门之中。　　　　
　　犯罪与侵权（一方面）和违约（另一方面）间的主要差异是，由于用于查获的资源很少，前者的查获率远低于1，而后者的查获率却接近于1（在违约案中，拘捕率为1）。违约的受害人知道谁是要约人；汽车事故受害人通常也知道另一司机的身份；但盗窃的受害人却很少知道盗贼的身份。如果假设（略带夸张）一般侵权或违约案中的P为1，那么就不会产生实施的过度（不足）问题。正如我们已理解的那样——其条件是，实施中的财产权并不是依先来先供基础（first－come　　　　
　　first－servedbasis）来分配，而是将它们留给侵权或违约中的受害人。如果某一侵权行为引起的边际损害是9美元，而查获和定罪的边际成本为1美元，那么f就为10美元，最早提出其权利主张的实施者就会得到9美元的纯利。取得这种纯利的机会会使实施者的实施花费超过1美元。受害人的排他权利就消除了这种资源浪费现象。（这种权利还具有什么其他经济优势呢？）　　　　
　　2。如果我们严格遵循受害人对索赔请求拥有排他权这一原则，那么相对于索赔请求权实施成本其价值就可能会过高，从而索赔请求权“市场”就会停止运行。一个可靠的例证是，固定价格的共谋只会对大量买主中的每一个人带来很小的成本。集团诉讼和中间商诉讼就是我们已经讨论过的解决这一问题的方法。实际上，通常为被指控违法行为的受害人所拥有的财产权却被再分配给集团诉讼的律师或中间商了。　　　　
　　3．公共实施机构的预算与私人利润最大化实施者所评估的潜在实施收益没有很大的关系。例如，国内税务署（the　InternalRevenue　　　　
　　Service）就是在边际实施成本远远低于边际收益的预算水平上运行，（就像私人法律实施者评价它一样）人们还要以实