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法律的经济分析-第65部分
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当州政府参与的形式是对私人种族歧视决定进行法律实施，那么就会产生一个很有意义的问题。我们可以强制执行一项种族歧视契约吗？作为参议员培根所赠公园之受托人的梅肯市，可以服从其在赠与时所附加的种族歧视条件吗？平等保护条款禁止不接待黑人顾客的店主诉诸民事和刑事侵权救济吗？我们很难相信，种族歧视会在没有财产权的情况下得以减弱。也许情况恰恰相反，如果没有财产权，没有对财产权的法律保护，更多的经济行为将不是为政治决策所命令就是为暴力威胁所控制。这样，尤其在种族歧视嗜好普遍的社区，种族歧视现象将变得更为严重。
如果州政府执行了种族歧视之外的所有私人决定，那么种族歧视的成本就会上升，而其发生率就会下降。这一观点是正确的，但它并不重要。一种更有意义的观点是，在限制性契约（某一地区业主主要为了种族歧视所达成的不得随意使用产业的协议）和慈善捐赠案中，实施种族歧视条件所造成的种族歧视会超出当今社会成员在这方面的需求。我们可以回到国际贸易的类比上来看，在19世纪，没有一个国家会相互达成以下协议：只允许以航运以外的其他形式进行贸易。这是对第18章中所讨论的更广泛问题的一种应用：在发生预料外情况时，契约或赠与中的永久性条件可能会造成资源的无效率使用；在这里，这种预料外情况就是人们对种族歧视嗜好的下降。但是，永久条件的结果会使种族歧视高于还是低于这方面的当代需求，这具有偶然性。如果种族歧视现象长期增长而非下降，那么实施具有反种族歧视动机的契约或赠与的限制性条件（例如，基金会章程中的某一条款宣称基金会的宗旨就在于促进种族融合）就会使种族歧视现象低于当代人们的需求。
26。4反种族歧视的法律
禁止在不动产出售和租赁方面，在就业方面，在餐馆、饭店和公共服务行业的其他地方实行私人种族歧视的联邦法律所努力寻求的正当理由是：第一，消除几个世纪以来种族歧视立法的影响；第二，促进州际商务。对许多人而言，第二种理由是难以想象的，但这在经济学上是有道理的。种族歧视会降低黑人和白人之间的交易，而许多受妨碍的交易可能是州际商务（即使我们对州际商务所下的定义很狭窄）。第一种理由似乎是很有道理的，但却不明确。实际上，黑人今天所遭受的任何损失都可以部分地归因于过去种族歧视法律或其他政府的政策导致的种族歧视。如果即使在北部学校中黑人儿童的平均成绩还不如白人儿童，这可能应归因于这样一个事实：由于对受教育黑人的歧视现象尤其严重，所以教育给黑人所带来的收益历来是很低的，这就可能是受到南方各州——它们是许多北方黑人的出生地——政府种族歧视政策的影响。这种观点为逆向种族歧视提出了强有力的理由，这将在本章的下一节中论述。
经济分析能帮助我们解释在服从反种族歧视法方面的各种情况。如果反种族歧视法只能引起数量不大的种族间交往，那么即使对有偏见的人们而言，交往成本也将是很低的，而且他们不愿意为了满足自己的这种种族歧视嗜好而承担沉重的违法惩罚成本或法律成本。不足为奇的是，虽然用于实施这些法律的资源很少，但人们仍普遍遵守那些禁止以种族理由拒绝出售不动产的法律。除非不动产的出售者计划以邻而居，否则他与黑人购置者的交往就仅限于买卖的谈判阶段（而且谈判往往由经纪人进行）。同样，饭店店主与职员（一方面）和住客（另一方面）之间的交往也是非个人性的，除非饭店的职员很少－－为此，小规模的饭店免受公共服务业法的管辖。因此，在这一行业内也能很快和很容易地取得对法律的普遍遵守。在学校取消种族歧视就不同了。学校儿童间交往不仅是亲密和漫长的私人交往，而且由于种种原因，黑人儿童的平均成绩总比白人儿童差。这样，取消种族歧视就可能使白人所承担的成本超出非自愿交往所造成的非货币性成本的范围。
禁止在就业中进行种族歧视的法律涉及一系列有意义的问题：证据、法律宗旨、救济措施和功效。即使一家企业位于黑人人口很多的地区，但由于与企业经理部门或白人工人的种族歧视无关的原因，它也可能会没有黑人雇员。可能没有符合训练和能力要求的黑人，或黑人可能不喜欢这一类工作，或只是黑人没有注意到该企业的职位空缺。如果法律要强迫一个企业雇主雇佣不合要求的黑人工人，向他们支付更高的薪金以使他们从事这一类他们不喜欢的工作，或在黑人社区对几乎没有任何黑人对此感兴趣的职位空缺做广告，那么企业所遭受的成本将高于它雇佣黑人所取得的收益。不合格的黑人雇员会由于他无法在工作中对其高薪进行补偿而造成生产率损失。向不喜欢这类工作的黑人支付更高的薪金，这对企业来说是一种成本；但对黑人来说却并非是一种收益，它只是抵消了这一工作对他造成的非货币性成本。如果广告并没有吸引大量的合格申请者，那么在黑人社区做广告就不可能产生相当于广告成本的收益。由于这些附加成本的主要部分可能会转嫁到企业顾客身上，所以这些增进黑人福利的方法是掠夺性的，也是无效率的。
即使将禁止职业歧视的法律适用于那些确实进行种族歧视的雇主，这些法律的成本也是很高的。雇主也许不得不向那些既有种族歧视嗜好、又在其他无黑人雇员的企业拥有吸引人的可选择就业机会的白人工人支付更高的薪金。如果他们没有这样的就业机会，消除种族歧视也许不会对其造成货巾成本－－假设白人工人没有选择而只能与黑人交往——但会由于白人所讨厌的交往而对其造成非货币性成本。而且，黑人在该企业中工作所得到的高于其可选择职业机会的收益，或加强与黑人的贸易给企业和（从而）其顾客所带来的经济利益，都不可能抵消这些成本；如果存在这样的可抵消成本的收益，那么即使没有法律压力，黑人也许早就被雇佣了（为什么？）。
到目前为止，已对这一讨论作出了这样的假定：不论反种族歧视法的成本是多少，意图中的受益人总能有所收益。但事实并非如此。第一（也是不太重要的），黑人作为消费者和工人将支付和分担反种族歧视法对企业所产生的任何成本。当然，他们与白人一起分担成本，而只有他们的收益才得到自然增长。第二，企业雇佣黑人的成本越高，企业就越将努力使其黑人雇员再少化。例如，它们将不太愿意将其工厂或办公室安置在黑人很多的地区（如果依照歧视的无联系－影响理论，尤其如此）。它们越在黑人人口多的地方安置其工厂和办公室，就越容易受到种族歧视的指控。
当我们在考虑一个已被证明有违法行为的职业种族歧视案的适当救济手段时，经济分析建议，应该要求雇主对所有受他歧视的人支付损害赔偿（也许在损害赔偿额很小的情况下，实施成本就要两倍或三倍于其数）。这既有补偿作用又有威慑作用。而且好像比要求雇主雇佣特定数量或特定比例黑人的强制令式救济更为可取。这种法院强制令将迫使他解雇一些白人工人，或同样地使黑人申请者比白人申请者得到更多的优惠条件，直到达到裁定中所规定的配额为止。由于这种命令为了改善黑人工人的状况而将成本加于没有种族歧视倾向的白人工人，所以它的作用就如对白人工人阶级课征一种任意和掠夺性的税收。
如果雇员和雇主要同时对种族歧视承担责任，那么分析就会复杂得多。雇员可能已将黑人排挤在工会之外。或者，只是由于工人的种族歧视嗜好——雇主自己并没有这种嗜好，雇主才对黑人实行种族歧视。（实际上，从经济学的角度看，白人雇主和白人雇员两者间谁更可能怀有种族歧视情感呢？在雇员已被证明为对种族歧视负有责任的情况下，我们应采取什么样的适当救济措施呢？）
假设，对于同样的工作类别，雇主对白人工人所支付的薪金高于对黑人工人支付的薪金。损害赔偿额应是这两种薪金间的差额吗？如果以下可能性有所增加，我们又怎么办呢：在雇主不得不向白人和黑人支付同样薪金时，他会对两种人都降低雇佣量。如果雇主提出工资的差额部分是对白人更大教育投资的偿还，我们允许他以此作为辩护理由吗？如果只有极少数人在劳动力市场上实行种族歧视，我们可以认为黑人工人和白人工人薪金之间的任何差异都不应归因于种族歧视（不论雇主的种族歧视嗜好如何）吗？
有人可能会假设：当竞争市场中的销售者之间的偏见消减时，反种族歧视的诉讼就将随着时间的推移而减少。但实际上这一数量却已上升了。这是否驳倒了歧视的经济理论呢？并非完全如此。除了前面已提及并要在下一节研究的偏见和歧视并非是同义词这一事实外，在此的事实依据是：随着越来越多的黑人被雇佣，反种族歧视诉讼案的组成将由拒绝雇佣转向解雇。对原告而言，解雇诉讼案更有利可图，这是因为：损害赔偿基于职业中期的薪金而非刚进入时的普通低薪金；前面的薪金更可能超过其机会成本（为什么？）；与对申请者相比，雇主可以用更多的手段来歧视其雇员（例如，骚扰、不提升、恶劣的工作条件）。所以，就业歧视的下降实际上可能造成就业歧视诉讼案的增加！
26．5 逆向种族歧视
经常有人竭力主张，黑人应该得到特惠待遇——例如，虽然法学院的入学准则规定了应对黑人的学业成绩进行公正的评价，法学院还应该将黑人学生的入学标准降至白人学生以下。这种逆向种族歧视（reverse
discrimination）是一种基本上不同于过去的黑人种族歧视的敌意吗？为了回答这一问题，我们有必要深究一下我们在此以前所运用的假设——种族歧视仅仅是一种嗜好的结果——并进一步寻究其起因。
种族歧视有多种可能性起因。在许多情况下，纯粹的敌意和非理性是主要的因素。种族歧视有时是反竞争性的（anticom… Petitive）——第二次世界大战期间加利福尼亚州对日本居民的拘留就具有这一因素，而有时候是剥削性的（exploitive）——如在奴隶制社会中，种族是认证对抗集团和被剥削集团成员的一个实用的因素。然而，还存在着一种被忽视了的因素，即信息成本。种族或有些特征（性别、口音等）都同样难以隐瞒，如果这种性质与不希望得到的特性呈正关联，或与希望得到的特性呈负关联，那么人们用外表特征替代与之有关联的非显露性特征（“统计性歧视，statistical
discrimination”）是理性的。如果经验已经告诉我（也许是错误的），大多数迈锡尼人身上都有很浓的大蒜气味，那么我就可以拒绝加入接纳迈锡尼人成员的俱乐部，从而节约了信息成本。虽然我可能由此而放弃同没有很浓大蒜气味的迈锡尼人进行有益的交往，但这种机会成本可能低于同迈锡尼人进行更广泛的接触所应承担的信息成本。由这种动机所激发的种族歧视与由于以前对X牌牙膏有不愉快的经历而作出不再买它的决定具有相同的基本特征（当然，其分配效应是不同的），尽管下一次使用这种牙膏的感受可能会好一些。
有些种族歧视是有效率的，但这一事实并不意味着它是或者应该是合法的。依照功利主义者的观点，即使这种种族歧视是有效率的，它也完全有可能是非正义的（请解释）。然而，种族歧视的信息成本理论并不表明，有时用于宪法案件中的权益平衡方法（如果在种族歧视案件中忠实地遵守这种方法的话）会造成这样的后果：依据效率理由而确认某些种族歧视的行为（但这取决于对种族歧视分配成本的重视程度）。
与权益平衡方法不同的另一种可供选择的方法说明，为宪法第十四修正案和其他反种族歧视措施所禁止的是那些明确地用种族特征替代其他非显露性个人特征的行为。与仅仅禁止不合理种族歧视的规则相比较，这一原则具有简易规则所具备的许多吸引人的特点（参见 20。3）。但上述原则的一个合理推论是，逆向种族歧视是违宪的，因为它的基础就是用种族特征替代其他非显露性个人特征。给黑人予法学院入学特惠待遇的理由并不是因为黑肤色本身（per
se）具有一种吸引人的特征，而是用它曾代了与教育过程和法律职业成就相关的特性——这些特性都是对处于不利地位的人进行剥夺和移情（empathy）的基础。为了节省搜寻成本，黑肤色被当作选择的准则。我们可以这样认为，正如由于许多黑人都是穷人而对黑人进行种族歧视会使并不具备这种特性的黑人中产阶级造成变幻莫测的负担一样，以上的准则将使黑人中产阶级取得变幻莫测的收益。
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第二十七章 思想及宗教自由市场的保护
27。1言论自由的经济学基础
在一个高度竞争的市场中，思想是一种被大量生产的有用商品。霍姆斯认为，思想市场（marketplace of
idea）不仅是言论的一种象征，而且是言论的一种事实。作为一种实践，决定思想的“真理性”的就是这种市场，而不是某些最终真实性。因为当我们说某种思想（例如，地球环绕太阳转）是真实的，并不是因为它在实际上是真实的（谁知道？），而是因为全部或大多数有见识的消费者已接受（“购买”）了它。这种实用主义的真理概念对压制思想或禁止这种思想的表达和传播的努力是具有妨碍作用的。没有人拥有最终其实性的渠道。如果潜在的竞争者（非流行的或令人反感的思想）是可以强制地排斥的，我们拥有的这种真理就可能在扭曲的竞争过程中得到伪造。
但是，这并没有说明宪法保护这种特殊市场而非其他市场的必要性。可能有两种解释是与经济学思考相符合的。第一，对思想市场的管制会造成这种危险性：即破坏民主程序，从而导致最大危险的垄断——政府权力垄断（参见 23．2）。第二，这是一种更广泛的解释（第一种解释仅限于政治言论），它强调了信息市场的脆弱性。由于本书早些时候讨论过的原因（参见3．2），要在纯思想领域创设财产权是不可行的。由此，它们有可能生产不足。如果大众思想在市场中是一种对有价值但不受欢迎的思想的替代品——正如事实上的情况那样，这一问题就会变得尤其严重。这样，政府对不受欢迎的思想所施加的任何成本都可能导致大量其他思想对它的严重替代。实际上，“有价值的”和“不受欢迎的”这两个概念的同时使用表明，存在着这样—类思想，它的收益几乎全部是外在的。因此，我们有经济学上的理由担心，表达自由的实现会“遭到冷遇”。虽然给思想市场特殊法律保护的外在收益理由并非限于政治言论，但政治言论可能是其最好的范例。回想一下，投票本身是一种外在收益源，因为单一的投票根本不可能改变选举，所以其对个人投票者的预期价值（即使相对于很小的投票时间成本而言）是很小的。由于投票几乎没有私人价值，所以我们就不应该希望人们对了解候选人和有关问题进行大量的投资。这意味着人们对政治思想和政治观点的私人需求也可能是很弱的，这就是使生产这种思想和观点的法律成本最小化的理由。
27。2受戒备行为的范围：煽动、威胁、诽谤、诲淫
真理的实用主义理论和真理的外在收益观点似乎指出，要对言论的管制进行绝对的禁止。事实并非如此。言论除了交流思想以外还有其他功能。可能有害的思想（不论是真的还是假的）为公共干预提供了正当理由。例如，如果我说“我现在想去散步”，“我要去抢银行”或“我想组织一次武装暴动”，这时，我并不求助于思想市场来表达一种思想，而只是为了陈述一种意图。而且，我的陈述很可能成为一种与思想无关的犯罪（如抢劫）未遂的证据。对这种犯罪企图进行制裁并不妨碍思想市场的正常运行。地球是平的这一陈述是为了与其他观点竞争。与之不同，一种意图的陈述并不是为了与其他观点竞争；而且由于生产这种陈述后面的思想并不需要投入，所以这里不可能存在生产不足的风险（参见4。6）。
现在我们可以假设，我说，“明天的武装暴动是件好事”，或（如果我是一个小机械生产商）“如果每件产品提价10％，这一产业就会得到改善”，或“我想投X一票”。这些陈述表明了真实的思想，因为它们争取在思想市场上表达一种竞争思想。问题是，前两句话也可能是从事不法活动（分别是叛国罪和限定价格）的要约邀请。作为要约邀请，依据应对未进犯和共谋犯进行处罚的原则，它们也应受处罚。但是，这种处罚并不具有压制思想的副作用。
处理这些思想和煽动相混合的案件的经济准则（当然）是由联邦上诉法院法官利尔德·汉德在美国诉丹尼斯桑（UnitedStates v．Dennis）中提出来的。他写道，法院必须在每一案件中都要“弄清楚罪恶（即，如果煽动成功）的严重性——按其不可能性折算后——是否能将这种对言论自由的干预证明为一种避免危险所必需的行为”。这与汉德的过失公式（B＜PL）是一样的，B为政府干预行为所造成的思想减少的成本，P为讲话人所怂恿的犯罪行为实现的几率，L为犯罪行为确实实施后所造成的社会成本。如果B低于PL，那么政府对讲话人所采取的干预措施就是有效的。
丹尼斯公式是奥利弗·温德尔。霍姆斯更著名的“清楚和现存的危险”测试标准的扩展。如果我们像丹尼斯桑（起诉美国共产党领导密谋最终推翻政府）中那样将可能隐藏的未来风险这一事实考虑进去而重写汉德公式，那么差异就产生了。如果i是未来危害现值的贴现率，n是危害发生距今的年数，那么B＜PL就变成了B＜P·
L／（1＋i）n。贴现率越高，危害就越远，公式右边的数字越小，压制的理由就越小。然而，如果L大到足够的地步，即使n是一个正数，可能依然存在相当大的压制理由。但不是依霍姆斯公式，这一公式排除了n为正数的所有情况。这好像是武断的。而且要注意一个难以令人理解的事实：作为一个社会，我们越“关注未来”，就越愿意压制危险的思想，即使（正如在美国共产党人进行宣扬的情况下）危险是在遥远的未来。因为那时的i（社会贴现率）很低，而这就将会使扩展了的丹尼斯公式的右边增大。
丹尼斯公式的适用只取决于政府想采取什么样的措施。如果它打算对讲话人进行刑事制裁，那么B的量将是很大的，从而只有PL同时也很大时才能抵消它。但如果政府只想监控讲话人的活动以便在刑事违法的危险变得非常紧急时采取行动，那么B就会小些（因为对言论自由所造成的威胁会小些），由此，较小的PL（与前例证相比）就足以超过B，从而证明政府行为的合理性。
虽然这一公式不可能量化，但它却有助于解释以下情况：例如，为什么我们更可能默认为很重的恶行——种族灭绝、革命或任何其他——进行的宣传，而不太容易接受更轻的恶行——如怂恿私刑或由大声喧哗的广播车所造成的微不足道“恶行”呢？如果情势使种族灭绝宣传成功的可能性变得很遥远，那么发表言论的贴现成本就会比私刑威胁的贴现成本小。在广播车的例证中，当其大声喧哗所引起的危害（公式中的L）很小时，由于讲话人可以通过更低危害性的手段进行宣传，所以放弃这种收益所造成的成本也很小。像其他涉及言论的时间、地点、方式而非实质内容限制的案件一样，广播车例证与我们的以下例证在分析上是很相似的。政府只对讲话人进行调查而不予处罚。要注意的是，广播车和煽动犯罪都会造成外在成本，而外在成本的存在正是政府管制的传统理论基础。
丹尼斯公式看来好像具有家长式统治的特性，所以它并非真正有效率。假设一群人正设法使人民相信暴力革命可以使他们的境遇得到改善，而且情势使成功的可能性足以大到进行这种试验，即使他们并不主张立即采取革命行动。由于会有竞争性的团体设法使人民相信暴力革命不会使他们的境遇得到改善，那么又为什么要干预这种思想市场呢？一种答复是，只要在时间上允许对劝说的论点进行反驳，P在实际上就相当小了，由此，这一公式就无法证明对言论进行压制的合理性。在通
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