21世纪中国法律走向何方-第11部分

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　　　　（2）关于《中外合资基金条例》

　　　　目前人民币没有实现资本项目下的自内兑换，资本市场自然不能茫然对外开放。同时，本币自由化问题也非wto框架下的内容。然而金融一体化的发展决定中国必须逐步开放金融市场。

　　　　亚洲金融危机的一个主要原因是许多新兴市场经济国家在不具备资本项目开放的情况下，盲目开放资本市场。中国之所以能避免亚洲金融危机的影响，就是因为没有开放金融市场，然而在开放金融业的情况下，不开放金融市场，中国的经济就不可能融入到世界经济一体化的大『潮』中，中国经济发展资本稀缺的瓶颈问题自然也得不到缓解。因此开放金融市场实属必然。组织设立〃中外合资基金〃就是我们开放金融市场的一条间接途径。

　　　　为此，在中国加入wto以后，我们需要本着双边谈判的基点，制定《中外合资基金条例》，以对基金的组成、形式、规模、管理、托管等内容进行规范。同时也为我们直接开放金融市场『摸』索经验，最终实现人民币完全自由兑换。

　　　　（3）关于《中外合资证券公司条例》

　　　　在我国的金融业中，证券业应属于最为幼稚的行业。因此，从目前可获得的资料可以看出，中国『政府』没有就中外合资证券公司问题作出任何承诺。

　　　　但事实上，中国国际金融公司于1995年的成立就已标志着我国证券业间接开放的开始了。为了促进b股市场的发展，早在1991年，我们就已允许金融机构进入我国外资股市场。1996年10月23日，中国证监会发布了《境内及境外证券经营机构从事外资股业务资格管理暂行办法》，对境外证券经营机构从事外资股业务的资格作了规定，但没有涉及中外合资证券公司的设置问题。该事例说明，法治在中国需要一个渐进的过程、经济发展仍处于『政府』主导之下。

　　　　虽然我们就证券业的开放问题作出具体承诺，但加入wto以后，证券业的开放将不再以我们的意志为转移：首先，幼稚的中国证券业需要从海外金融机构学习市场化的经验与技术，为我国金融业进入海外金融市场打下基础；其次，目前的证券业基本处于垄断状态，尚没有形成充分自由的竞争机制，海外投资银行的参与有利于促进国内证券业的竞争，培养我国的证券业走向成熟；最后，外资金融机构的技术与业务创新，对我国金融机构有一个示范与溢出效应，对国内证券公司的技术更新与开展新业务有积极的推进作用。

　　　　为此，我们需要及时制定《中外合资证券公司条例》，为中外合资证券公司的设立与运行提供指引，也改变目前无法可依、『政府』决定的现状。

　　　　2。加入wto以后应修订的法律

　　　　加入wto后应修订的法律内容与前部分不同的是，修订期限可推迟至五年过渡期以后。主要修订的法律有《商业银行法》、《保险法》与《证券法》三部。

　　　　混业经营是21世纪国际金融业发展的主流。而我国上述三部法律的基点之一就是分业经营、分业管理。前述分析说明，在国际金融业混业经营的大背景下，我们再严格实行分业经营，必将使我国国内金融机构处于竞争劣势。因此拆除我们自己的〃格拉斯…斯蒂格尔墙〃自然也就摆在了我们的面前。

　　　　当然，对三部法律的修订应不仅仅限于拆除〃格拉斯…斯蒂格尔墙〃还应当修订〃国民待遇〃等gats基本原则的内容。

　　　　比如，《保险法》第6条规定，在中华人民共和国境内的法人和其他组织需要办理境内保险的应当向中华人民共和国境内的保险公司投保。这显然与gats下服务贸易的存在方式不符。更有甚者，《中外合资经营企业法》第8条规定合资企业的各项保险应向中国的保险公司投保。《外资企业法》第16条也有相同的规定。毫无疑问，这都是与gats的原则不符的。我们需要从《保险法》开始，通过全面修订，建立完善的符合gats规则的保险法律体系。

　　　　《证券法》第17条规定，发行证券的信息依法公开前，任何知情人不得公开或者泄『露』该信息，发行人不得在公告公开发行募集文件之前发行证券。《证券法》的主要目的是保护投资者利益，而琼民源、大庆联谊、st红光事件尽管给投资者造成损失，投资者也是投诉无门，这说明我们的《证券法》基本制度有待改革。

　　　　因此，对我国金融法律制度的修订是一个系统工程。笔者建议，随着我们对相关制度的研究与借鉴以及对具体金融法律制度修订经验的『摸』索，采用美国《金融服务业现代化法》的模式，对我国现行的金融法律制度进行全面修订。惟其如此，我们才能达到金融立法国际化、层次化的目标。

　　　　3。wto给我国金融业监管带来的挑战

　　　　wto带来的混业经营企业模式，显然对建立在分业经营基础之上的机构监管模式（institutionalregulation）造成巨大的冲击，因为各种监管机构需要重新定位。目前各国采用的暂时『性』方法是由过去的机构监管过渡到功能监管（functional　regulation），即被监管者所从事的金融活动是否需要监管者管，主要取决于其所从事的是何种『性』质的活动：属于银行业自然就受银行业监管者监管；属于证券业受证券监管委员会监管；属于保险业受保险的监管者监管。因此，同一家金融机构可能要受多家监管者监管。

　　　　目前的英国金融市场已经完成了对整个金融市场集中统一管的变革。英国金融服务局（financial　swrvices　authority）统一行使对金融业的监管。其他主要经济体也都在改变自己的金融市场监管模式，以适应金融国际化、一体化的发展。其中的澳洲、日本和韩国都学习英国建立了超级大监管体系。

　　　　美国虽然颁布废除〃格拉斯一斯蒂格尔墙〃的《金融服务业现代化法》，但并没有合并美国金融市场的监管机构。但早在1988年3月18日，美国金融市场的主要监管者已经建立了协作机制……〃金融市场工作组〃。〃金融市场工作组〃定期举行会议，为有关美国金融市场面临的复杂问题提供协调、确定决定、建议、行动的框架。〃金融市场工作组〃成员主要由财政部长（swcretary　of　treasury）、储备委员会（frb）、证监会（sec）、期货交易委员会（xftc）组成。总统的经济顾问等相关人员也经常参加〃金融市场工作组〃会议。

　　　　面对各金融市场与监管机制融合发展以及因wto的加入面给我们带来的金融监管的冲击，进行金融市场监管的变革，也是我们应对由加入wto带来我国金融市场化的必然选择。

　　　　（1）改变监管理念

　　　　当前我国金融市场的症结问题之一是监管理念问题：是以行政命令指挥金融市场发展，还是依据市场规律规范市场发展。

　　　　加入wto使得我国金融市场处于更大的国际竞争舞台。从发挥金融市场资源配置的功能出发，从消除金融市场风险隐患出发，金融市场监管工作必须转变监管理念：遵循金融市场规律，实事求是，依法管理金融机构，切实保护投资者合法权益，以建立和维持投资者的信心。

　　　　为此，我们需要处理好『政府』与市场的关系，正确认识和处理中国国情与国际惯例的关系，按照金融市场的规律监管市场。

　　　　作为改善监管者监管理念的重要一步就是，我们需要进一步探索监管者的法律机制，真正使我国的金融市场，彻底转变监管理念。

　　　　（3）加强监管协调

　　　　我国金融业混业经营的发展趋势、海外金融机构混业动作的企业模式决定了我们的金融市场各监管者之间必须加强必要的协作。

　　　　2000年9月初，中国人民银行、中国证监会、中国保监会在京召开联席会议，决定建立三方监管联席会议制度，以加强协调监管和信息沟通，增强监管合力，提高监管效率，促进我国金融业稳健发展。

　　　　联席会议的具体职责是：研究银行、证券、保险监管中的有关重大问题；协调银行、证券、保险业务创新及其监管问题；协调银行、证券、保险对外开放及监管政策；交流有关监管信息等。

　　　　联席会议可根据某一监管方的提议下定期召开，三方联席会议成员担任会议召集人。三方监管部门将按会议议定的事项，协调有关监管政策。

　　　　我们认为，对于我国金融市场一体化的发展趋势，联席会议应当制度化：确定开会的具体时间段，定期对外公布联席会议讨论的内容、通过的监管措施。因此，透明度应是联席会议的首要原则，以增强业界、金融市场使用者以及投资者对金融市场监管者的信赖程度，进而增强人们对我国金融市场的信心。

　　　　（3）充分发挥自律组织的作用

　　　　职业自律并非一个新的概念，它并非金融业所独有，也不是世界上某个国家或地区所独有。自律事实上自商业活动开始时即已存在。最早的商业交易是按照交易者自己制定的行为准则进行的。这在欧洲金融市场出现时尤其如此，而这些规则源于中世纪集市贸易。集市上交易的商品以临时票据（或商业票据）支付，而这些票据有时又成为他人交易的对象。这些最早的交易导致产生有关商业票据的行为准则。这些商业票据包含不同的条件与要求以及交易程序与交易习惯，并逐步演化，以适应市场的需求。因此，自律是随着商业习惯的出现而逐步演化的。这些商业习惯促进便利交易的有组织的金融市场产生。

　　　　随着『政府』对经济的干预，『政府』监管者取代了自律组织的某些监管职责，但即使如此，职业自律仍有『政府』监管无法具有的好处：

　　　　1职业自律可以发挥道德『性』惩罚功能：而只能制裁违法行为的『政府』监管，则对于某些不违法但对于金融市场具有破坏作用的行为，鞭长莫及。

　　　　2自律监管更加高效。自律监管者必须直接对会员负责，要使自律监管有效，业者与市场使用者必须愿意接受职业同伴……自律组织……颁布的规则。施加不必要投入负担或降低商业效率的做法，必然在同业内部招致反对。因此，自律监管制度促使监管过程更加有效，而不会对市场效率产生不利影响。

　　　　『政府』监管中的立法与强制程序会导致监管的僵化与延误，从而降低效率。当市场有利于筹集资金时，发行人无法及时得到『政府』的批准；等申请人获得『政府』批准时，繁荣的市场又成为过去。1997年，我国『政府』确定了300亿的发行额度，但由于市场行情很快过去，致使当时获得额度的企业目前仍然在中国证监会等待发行批准。

　　　　3自律监管具有灵活『性』。自律监管没有法律强加的程序，自律组织更贴近市场，因此自律组织可以及早发现问题，提高处理问题的速度。而『政府』监管者必须依法动作，遵循法律规定的要求与程序，导致『政府』监管缺乏灵活『性』。

　　　　4充分发挥专家的作用。自律监管者拥有大量的专业人士，在自律监管的不同过程中可以充分发挥他们的作用。同时，通过让会员组织参与监管过程，会使其更清楚地认识到监管目的，进而促进整个监管制度的有效『性』。

　　　　因此，有效的自律监管对于资本市场具有巨大的价值，业者自律也会增强人们对资本市场的信心。

　　　　然而我国金融市场自始缺乏业者自律的机制与传统。有的领域没有行业自律组织，有自律组织的行业也因受传统的限制，无法发挥应有的作用。要充分发业者自律的作用，我们必须对自律组织授予必要的权限，否则自律组织只能成为无牙的老虎，开开茶话会，成了业者散心的场所。

　　　　

21世纪中国法律走向何方　第8章　涉外仲裁导述（上）

　　　　经济的发展，必然促进国与国之间的交流与合作。国际交往之间不可避免会产生摩擦。解决各类争端的最好办法就是仲裁。

　　　　中国入世伊始，更应对涉外仲裁有一个全面的了解。一、仲裁及涉外仲裁

　　　　仲裁是什么？国与国之间的涉外仲裁又有哪些特点及构成因素？本节就这些问题进行探讨。

　　　　1。仲裁的一般概念

　　　　仲裁是一种争议解决方式，它是指各方当事人在事前或事后自愿达成仲裁协议，将他们之间发生的争议提交给各方同意的仲裁机构或临时仲裁庭进行审理。由后者按照法律和公平的原则进行独立的仲裁审理并作出裁决，裁决对各方具有法律的约束力及终局『性』。

　　　　根据仲裁机构所在地、当事人国籍或争议内容等是否具有国际『性』或涉外『性』的标准，仲裁可分国内仲裁和国际仲裁。国内仲裁是由国内仲裁机构为解决本国公民、法人及其他组织之间发生的有关国内争议而进行的仲裁。国际仲裁则是就国际『性』或跨国『性』争议进行的仲裁，往往由一国涉外仲裁机构或外国仲裁机构、国际『性』仲裁机构进行仲裁。从广义上讲，国际仲裁包括国际公法仲裁和国际商事仲裁。国际公法仲裁，是就国家间领土纠纷、国际条约权利义务纠纷以及其他国际法问题的纠纷的仲裁解决方式。国际商事仲裁，是就国际商事交易中发生的争议进行的仲裁，它是司法『性』质上的国际仲裁。

　　　　我国的仲裁主要分为国内仲裁和涉外仲裁。根据我国《仲裁法》，国内仲裁的范围为〃平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷〃；涉外仲裁指涉外经济贸易仲裁、涉外运输以及海事纠纷的仲裁。区别国内仲裁与涉外仲裁的主要标准在于争议的当事人是否具有不同的国籍或营业地在不同国家，或争议所涉及法律关系的客体、内容是否具有涉外『性』。以此划分的国内仲裁和涉外仲裁在仲裁机构、程序规则、裁决执行等方面均有不同的特点。

　　　　如其概念所示，仲裁一方面有相似于协商与调解的自治『性』，即基于当事人自愿达成的仲裁协议选择仲裁；另一方面，又相似于司法程序，往往具有一定的机构与规则，裁决具有法律效力，可以申请强制执行。与诉讼进行比较，仲裁存在以下特点：

　　　　（1）受理案件的依据不同。法院诉讼是司法审判机构的强制管辖，仲裁是协议管辖。诉讼不需当事人达成一致或征得对方当事人的同意即可由一方当事人直接向有管辖权的法院起诉，法院依法受理，对方必须应诉；而进行仲裁的前提是当事人之间达成仲裁协议，通过仲裁的前提是当事人之间达成仲裁协议，仲裁机构的管辖权来自当事人通过仲裁协议作出的授权，不是法律赋予的自然管辖权。这是仲裁与诉讼的根本区别。

　　　　（2）案件审理人员不同。诉讼当事人不能选定审判员，而是由法院依职权指定法官独任或组成合议庭审理案件。仲裁则由当事人各自指定仲裁员并共同指定或由仲裁委员会指定首席仲裁员组成仲裁庭，审理仲裁案件。

　　　　（3）案件审理方式不同。法院审理一般是公开的；而仲裁案件的审理及裁决一般不公开，开庭不能旁听，审理中仲裁庭或仲裁机构的秘书处不接受任何人采访。

　　　　（4）处理结果不同。我国法院是两审终审，一方当事人不服判决的，可以在上诉期限内提起上诉；仲裁裁决是终局的，不能上诉，也不能再向法院提起诉讼，胜诉一方可以向法院申请强制执行。

　　　　（5）管辖案件的机构的『性』质不同。法院是国家司法机关，属于国家机关，而仲裁机构属于民间团体。

　　　　（6）境外执行不同。法院作出的判决要到境外执行时，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由法院根据作出判决的法院所在地国与申请执行的所在地国之间签订的司法协助条约或者互惠原则请求外国法院承认并执行。仲裁裁决要到境外执行时，由当事人直接向执行地国的管辖法院申请承认和执行。如果作出裁决的所在地国与申请执行的所在国均为1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）的成员国，则根据该公约处理；如果有一方国家不是公约成员国的，则需根据有关国际条约或互惠原则处理。

　　　　仲裁是一种既具灵活『性』又具确定『性』的争议解决方式，且仲裁庭往往具有较高专业水准，因此在国际经济贸易领域中，越来越多的争议采用仲裁方式予以解决，相应的机构和规则也日渐完备成熟。

　　　　二、涉外商事仲裁

　　　　国际商事仲裁，是指就跨国『性』商事争议发生的一种仲裁。一方面，这种仲裁属于私法范畴，仅针对商事争议，即平等法律主体之间发生的合同及财产纠纷；另一方面，它具有跨国『性』。跨国『性』既包括争议主体、争议标的、争议内容的跨国『性』，也包括仲裁本身的跨国『性』，通常选择国际『性』仲裁机构或一国的涉外仲裁机构，以及相关仲裁规则。国际商事仲裁的范围十分广泛，其中涉及国际商事交易各个方面的专业仲裁。

　　　　在我国，涉外仲裁属于这类仲裁。从广义上讲，涉外仲裁包括涉外经济贸易、运输和海事等纠纷而由涉外仲裁机构进行的仲裁，其中，涉外经济贸易仲裁占有主要部分。从狭义上讲，涉外仲裁可以仅指涉外经济贸易仲裁。中国国际经济贸易仲裁委员会受理的仲裁案件即是这一类。按照该委员会的新仲裁规则，涉外仲裁所涉及的经济贸易争议不仅仅包括一方当事人或双方当事人是外国公司、企业或其他经济组织之间发生的契约『性』或非契约『性』经济贸易纠纷，以及中国公、私企业及其他经济组织之间具有涉外因素的有关纠纷，还包括了涉及外商投资企业这类本身具有涉外『性』的法律主体的所有经济贸易争议。上述争议纠纷都属于涉外仲裁的范畴。

　　　　三、涉外仲裁的构成因素

　　　　根据有关仲裁法律、仲裁规则及仲裁的一般理论，以涉外经济贸易仲裁为主，涉外仲裁含有以下几个主要构成因素：

　　　　（一）具有涉外『性』

　　　　涉外经济贸易仲裁是具有涉外『性』或国际『性』的经济贸易仲裁。涉外『性』和国际『性』均指跨国『性』。这一特『性』并不是指这类仲裁是国家与国家之间发生的仲裁，而是从司法意义上讲，涉外经济贸易法律关系中的主体、客体和内容三方面至少有一方面具有涉外因素。例如，仲裁的当事人具有不同的国籍，其主要营业地或住所地不在同一个国家，或者具有相同或不同国籍的仲裁当事人，他们之间的争议具有涉外因素，如争议的标志物所在地、合同签约地或履行地在不同的国家，等等，都属于涉外仲裁范畴。

　　　　如前所述，中国国际经济贸易仲裁委员会在其1998年5月新修订并实施的仲裁规则中进一步扩大了涉外『性』的含义，扩大了该机构涉外仲裁案件的管辖范围，明确了外商投资企业与中国其他法人、或经济组织之间的契约『性』争议、与外商投资企业之间的契约『性』和非契约『性』争议同属仲裁委员会的仲裁管辖范围。这一修订实质上属于同属中国法人的上述当事人之间发生的种种争议全部归于涉外仲裁机构管辖的涉外仲裁范围中了，其中涉及的争议本身并不一定具有涉外因素，仅由于外商投资企业有一方投资都具有外国国籍而间接具有涉外因素。这一修订扩大了〃涉外『性』〃的含义，更多地是出于实践的需要。

　　　　（二）以当事人自愿达成的仲裁协议为前提条件

　　　　仲裁须经双方自愿将争议提交给中立的第三者才能进行。就涉外经济贸易仲裁来讲，也要求当事人事前或事后达成书面的仲裁协议，基于仲裁协议，当事人才可以在争议发生时提交仲裁。仲裁协议是仲裁进行的前提条件，它是当事人自愿选择仲裁解决争议并自愿受其约束的意思表示。正是通过仲裁协议，仲裁机构及仲裁庭才从当事人那里获得解决争议的管辖权力，并使仲裁裁决对当事人具有法律约束力和执行力。

　　　　我国的《仲裁法》第四条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议而申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则也规定：仲裁委员会根据当事人在争议发生之前或者之后达成的仲裁协议受理案件。

　　　　（三）由一定的仲裁机构管辖，并遵循一定的仲裁规则进行仲裁程序

　　　　国际仲裁分为临时仲裁和机构仲裁两种，当事人可以指定一定的人选作为仲裁员组成临时仲裁庭进行仲裁，或选择常设仲裁中，选择机构仲裁的情况比较普遍。当事人通常会在仲裁协议中约定，选择国内涉外仲裁机构或某个国际『性』仲裁机构进行仲裁，遵循该仲裁机构的仲裁规则。我国仲裁法律规定的涉外仲裁仅包括机构仲裁，没有临时仲裁。

　　　　机构仲裁具有稳定『性』、规范『性』、专业『性』，仲裁员指定方便，仲裁程序规则明确。常设仲裁机构往往有专业水平