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21世纪中国法律走向何方-第12部分
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有专业水平较高的仲裁员，具有丰富的处理国际经济贸易事务的专业知识和经验，形成了较为成熟和完备的仲裁规则，有利于解决复杂的国际经贸纠纷。中国国际经济贸易仲裁委员会即是近年来享有国际声誉的一个涉外『性』经济贸易仲裁机构，我国涉外争议普遍选择该机构进行仲裁。
（四）裁决对当事人具有拘束力，裁决终局，具有执行力涉外仲裁与一般意义上的仲裁同属当事人意思自治的结果，当事人一旦选择仲裁解决争议，也就一致同意了接受仲裁审理与裁决，承认仲裁裁决具有终局『性』，对双方具有约束力。涉外仲裁裁决一旦作出，即与法院判决一样具有同等效力，具有执行力。
仲裁裁决经当事人直接向有管辖权的法院申请而由法院予以执行。涉外仲裁裁决的执行有其特有的原则，法院对涉外仲裁裁决的审查权力有所限制，而且根据是否需要到境外执行的具体情况适用特定的法律原则，这一点将在下文阐述。
总结上述涉外仲裁具有的四个构成要素，可以看出，涉外仲裁以当事人的意思自治为基石，仲裁机构的组织及审理具有规范『性』，体现了当事人授权下仲裁机构的公平裁判。它不是司法『性』裁判，但由于国家法律的认可而具有与后者同等的法律效力。涉外运输、海事仲裁与涉外经济贸易仲裁同样具有上述特点。
四、涉外仲裁与国内仲裁的区别
根据我国《仲裁法》的规定，国内仲裁是由国内仲裁机构对于国内公民、法人或其他组织之间的合同及财产权益争议所进行的仲裁；涉外仲裁是由涉外仲裁机构就涉外经济贸易运输和海事争议所进行的仲裁。具体来看，涉外仲裁与国内仲裁有以下几方面的区别：
1。仲裁机构不同
我国的涉外仲裁机构有两个：一个是中国国际经济贸易仲裁委员会，另一个是中国海事仲裁委员会。国内仲裁则根据《仲裁法》由设在省、自治区和直辖市人民『政府』所在地的市或其他设区的市的仲裁委员会审理。
2。受理的案件不同
国内仲裁受理的案件是国内当事人的国内争议，不具涉外『性』；涉外仲裁案件则属于涉外『性』经济贸易、运输、海事方面的争议，有关法律关系的主体、客体或内容具有涉外因素。
3。适用法律不同
就适用的实体法而言，由于涉外仲裁审理的是涉外纠纷，仲裁庭需适用当事人选择的实体法或根据冲突规则决定适用某一国家的实体法，或者适用有关国际公约和国际惯例；对于国内仲裁案件，一般则根据其『性』质，适用国内有关法律。
4。对于证据促使的规定有所不同
对于涉外仲裁中的证据保全，根据《仲裁法》第68条：〃涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院〃；而对于国内仲裁当事人申请证据保全的，则由仲裁委员会将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院处理。
5。裁决的审查与执行不同
根据民事诉讼法对仲裁的有关规定，对于是否执行涉外仲裁裁决，法院只能就其程序问题作出审查，例如审查仲裁协议的有效『性』、仲裁庭的组成或仲裁程序的进行是否与仲裁规则相符，裁决是否超出了仲裁协议范围或超越仲裁机构管辖权等，而不能审查实质问题。只能在个别情况下发现裁决违背公共利益的，法院才裁定不予执行。各国仲裁法律对于这一点的规定是相同的。
由于涉外仲裁具有涉外『性』，有些裁决往往因被执行的主体或财产处于境外而需要境外执行。对于需要在境外进行执行的，由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。如果法院所在地国属于《纽约公约》的缔约国，则根据该公约予以执行；如果不是该公约的缔约国，则根据执行地的法律规定或有关司法互助条约或互惠原则予以处理。在我国境内执行的涉外仲裁裁决，由当事人直接向执行地中级人民法院申请执行，依据上述相同的原则予以处理。
对于国内仲裁裁决，法院既可以审查程序问题，也可以审查裁决问题，即审查裁决作出所依赖的事实证据是否充足、合法，适用法律是否正确，认为存在相应问题的，法院有权裁定不予执行。当事人一方不履行仲裁裁决的，另一方可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。
6。时效的规定不同
涉外经济贸易中所发生的争议，时效为四年，从当事人知道其权利受到侵犯之日起计算。这符合我国涉外经济法及国际经济贸易有关公约和惯例的时效规定；对于仲裁，则按照适用法律中有关仲裁时效或诉讼时效的具体规定。通常，根据民法通则及经济合同法有关诉讼时效的规定仲裁时效一般也应为两年。五、与涉外仲裁全面接触
中国入世后要与更多的国家进行外贸交易。要想在交易中避免不必要的纠纷，最大限度的维护自己的利益，就必须了解涉外仲裁之道。
1。涉外仲裁的类型
涉外仲裁协议是指涉外经济合同当事人通过在合同中签订条款、签订独立仲裁协议或采用其他方式达成的协议提交仲裁的书面协议，表明当事人承认仲裁裁决的拘束力，自觉履行其义务。它是涉外仲裁得以进行的法定前提。一方没有仲裁协议，当事人无权提起仲裁，因而，涉外仲裁协议的当事人提起仲裁的程序权利；另一方面，它赋予涉外仲裁机构管辖权，是仲裁机构受理案件并作出合法有效裁决的前提条件。
根据仲裁协议形成的具体方式，仲裁协议可以分为三种类型：一种是当事人在争议发生之前订立的，表示愿意将他们今后可能发生的争议提交仲裁解决的协议。这种协议通常在书面中写明，是合同不可分割的一个部分，称作仲裁条款。另一种当事人在争议发生之前或之后达成的同意将争议提交仲裁解决的独立协议，即狭义的仲裁协议。第三种是当事人通过往来函电及其他有记录的通讯方式达成的一致同意进行仲裁的协议，也属于书面仲裁协议的范畴，是一种有效的仲裁协议。总之仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议，这正是我国《仲裁法》第18条所规定的。
2。涉外仲裁协议的形式要件和实质要件
（1）形式要件
按照我国仲裁法律，仲裁协议必须是书面的，符合上述三种类型的仲裁协议均为书面形式。只有书面形式的仲裁协议才具有法律效力，否则，根据非书面形式的仲裁协议而进行的仲裁审理以及裁决均不发生法律效果。对于仲裁尤其是国际经济贸易争议仲裁，各国仲裁普遍要求以书面形式达成仲裁协议。仲裁机构在决定受理仲裁案件的时候，也会审查仲裁协议是否符合形式要件。在涉外仲裁裁决的执行中，仲裁协议是否符合形式要件是执行法院审查的一项重要内容。1985年《纽约公约》要求仲裁协议为书面形式，并以此作为缔约国承认和执行仲裁协议的主要条件之一。
（2）实质要件
《仲裁法》还规定了仲裁协议的一般实质要件，明确仲裁协议应当包括以下内容：1请求仲裁的意思表示；2仲裁合项；3选定的仲裁委员会。这三项内容是仲裁协议生效必须具备的实质要件。我国涉外仲裁协议与国内仲裁协议都必须满足该实质要件，缺少任何一项，仲裁协议都将因内容不具法定要件而没有法律效力。在涉外仲裁的实践活动中，仲裁协议缺少法定内容的情况下，当事人可以争取通过补充仲裁协议、解释仲裁协议等途径来使仲裁协议完全，从而获得效力。这种事后的努力能否成功，要看当事人的专业实务『操』作情况。
仲裁协议具备了形式要件和实质要件，就具有合法效力。根据我国《仲裁法》的规定，合同中的仲裁条款或独立于合同的仲裁协议只要具有合法效力，即视为与合同其他条款分离地、独立地存在；合同的变更、解除、终止、失效或无效，以及仲裁协议以外的因素均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。
3。涉外仲裁协议的法律效力
仲裁协议是仲裁的基础法律文件，它的效力具体表现为仲裁协议对于仲裁当事人、仲裁机构以及仲裁审理和裁决本身的法律约束力和法律作用。仲裁协议主要包含以下几个方面：
（1）赋予并限制当事人的程序权利
当事人签订仲裁协议的，当争议发生时，任何一方都有权提请仲裁，通过仲裁解决当事人之间的争议，这是仲裁协议赋予当事人的程序权利。另一方面，如果没有仲裁协议，当事人则无权请求仲裁；若一方当事人提请仲裁的，仲裁机构不予受理。同时，仲裁协议也限制了当事人选择法律诉讼的手段解决纠纷。订有仲裁协议的，当事人只能进行仲裁，且只能向仲裁协议约定的仲裁机构提请仲裁，而不能向法院诉讼。《民事诉讼法》第257条规定：〃涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提请中华人民共和国涉外仲裁机构或者在其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。〃
（2）赋予仲裁机构及仲裁庭对争议案件的仲裁管辖权，成为审理案件的依据
仲裁是一种协议管辖，当事人选择仲裁是自治行为。通过仲裁协议，当事人赋予特定的仲裁机构或仲裁庭对特定的争议具有管辖权，仲裁庭进行审理并作出裁决必须以仲裁协议为依据。只有存在有效仲裁协议，并且在仲裁 协议规定的争议范围内，仲裁庭才有权进行审理并作出裁决。
仲裁协议作为仲裁庭拥有管辖权的法律依据和前提，具有程序及实体两方面的意义：程序上，仲裁庭基于仲裁协议赋予的仲裁管辖权，有权主持并决定仲裁程序的进行。当事人发生争议后，任何一方当事人只能向仲裁协议中确定的仲裁机构申请仲裁。当事人一方申请仲裁后，另一方在规定的期限内不指定仲裁员或不答辩的，仲裁庭有权依据仲裁规则指定仲裁员并缺席判决；实体上，仲裁庭有权审理的争议内容必须符合仲裁协议规定的仲裁范围，当事人的仲裁请求或反请求内容超出了仲裁协议约定的范围的，仲裁庭不予受理，超出这一范围作出的裁决也不具有法律效力。
（3）排除法院的管辖权
凡当事人就有关争议订立有效的仲裁协议的，只能通过仲裁方式予以解决，法院不得强制管辖，即使当事人一方不遵守仲裁协议而向法院起诉，法院也不得受理。而且，仲裁是独立的，法院无权干预仲裁审理和仲裁裁决。仲裁裁决是终局的，一经作出即发生法律效力，当事人对仲裁裁决不服而向法院上诉的，法院也不得立案受理。这一特点也表现在执行涉外仲裁裁决的时候，法院审查仲裁裁决的权力受到法律的限制。
世界上大多数国家的法律都规定，只要仲裁协议是有效的，对签约当事人均有约束力，法院不得受理这类案件。我国《仲裁法》第5条规定，当事人达成仲裁协议，一方向法院起诉的法院不予受理，除非仲裁协议无效；《民事诉讼法》第257条规定，涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订立仲裁条款或事后达成书面仲裁协议，提交涉外仲裁机构或其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向法院起诉。
（4）强制执行仲裁裁决的依据
当事人在仲裁协议中一般都会规定双方承认仲裁裁决的效力，承诺主动履行仲裁裁决。对于一方当事人不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请有关法院强制执行。申请强制执行时，除提交裁决书外，通常还必须提供仲裁协议的正本或经正式证明的副本。1958年《联合国关于承认和执行外国仲裁裁决公约》第4条明确规定：〃为了使裁决能在另一缔约国获得承认和执行，申请人应该在申请时提供：正式认证的裁决正本或经正式证明的副本；仲裁协议正本或经正式证明的副本。只有有效的仲裁协议才具有上述作用。〃我国仲裁法律也有相应规定。
除上述我国《仲裁法》对于仲裁协议的效力及独立『性』的基本规定外，中国国际经济贸易仲裁委员会在其仲裁规则中就仲裁协议的效力也明确规定，合同中的仲裁条款或附属于合同的仲裁协议应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款或部分；合同的变更、终止、解除、失效或无效，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。仲裁委员会有权对于仲裁协议的效力作出决定，除非有一方当事人请求法院作出裁定。
六、涉外仲裁协议的内容
1。仲裁协议的内容
仲裁协议，有时候是仲裁条款，虽文字表达字数不多，但内容十分重要。仲裁协议要言简意赅地规定可以提请仲裁的事项范围、仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则以及适用法律等主要内容。这些内容将作为争议解决的明确依据。缺乏任何一项主要内容或约定模糊不清，可能会导致仲裁协议无法发生法律效力，也很可能经对方当事人留下为自己争取有利管辖机构、适应法律或程序规则的余地，从而使争议的解决增加复杂『性』。所以，当事人应当全面、明确地规定仲裁协议内容。
仲裁协议必须具备的基本内容通常应包括以下几项：
（1）仲裁意愿
即当事人一致同意将争议提交仲裁的意思表示，表明当事人愿意接受特定仲裁机构的审理，接受仲裁机构作出的合法有效的仲裁裁决的约束，并承诺自觉履行裁决的义务，放弃法院再讼的权利。
（2）仲裁事项
即是指提交仲裁的争议范围。它明确了当事人同意将怎样的争议提交仲裁，它是直接关系到仲裁机构管辖范围的重要内容。只有在有关的争议事项范围内，当事人才赋予仲裁机构管辖权。仲裁机构只能审理仲裁事项的争议，并作出相应的裁决，否则属于越权审理，仲裁裁决不能发生法律效力。在当事人申请执行有关仲裁裁决，或申请有关国家的法院承认和执行仲裁裁决时，法院将考察仲裁裁决是否符合仲裁事项规定的范围。只有属于该范围的裁决，法院才予以执行；超出该范围的，法院将不予执行，因为这种裁决在程序上不合法。
根据中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则，该仲裁机构可以受理契约『性』和非契约『性』的经济贸易争议，据此，在涉外仲裁协议或涉外经济合同的仲裁条款中，就提交仲裁的争议范围，一般可写为：凡因执行本合同或与本合同有关的一切争议，均应提交某某仲裁机构解决。仲裁事项必须概括、明确，不可遗漏。除了概括『性』的规定以外，可以在仲裁协议中列明具体的争议事项。
（3）仲裁地点
这是仲裁协议的一项重要内容，它密切地关系到涉外仲裁审理所适用的程序法律和实体法律。
从程序法上讲，当事人在仲裁协议中规定了仲裁机构以及仲裁规则时，仲裁的进行应遵循该仲裁规则；如果当事人没有约定仲裁规则或选择的仲裁规则对仲裁程序中的某个问题缺乏规定或规定模糊时，仲裁程序的进行就需要引用仲裁地点所在国的仲裁法律或其他程序法律予以补充。程序问题适用仲裁地点所在国的法律体现了国际私法中〃程序法适用法院地法〃的一般原则。从实体法上讲，对于解决争议适用的实体法律，如果当事人进行了约定，则遵循约定的适用法律；如果当事人对此没有进行约定，则由仲裁机构按照一定的原则决定适用的实体法律。这类〃一定的原则〃通常即为冲突规则。由于不同国家实体法律的规定往往不尽相同，适用不同的实体法将直按影响到当事人的权利义务划分，因而，适用法的确定尤为关键。仲裁机构决定适用法律所依据的冲突规则，在法律『性』质上属于一国的程序法，即归于〃法院地法〃，在仲裁中，也就是仲裁地点所在国家的程序法律范畴。选择某一仲裁机构及仲裁规则，并不当然意味着选择该仲裁机构所在国家的程序法律，除非没有对仲裁地点明确约定，视为选择了仲裁机构所在国家的程序法律，否则，应适用明确约定了的仲裁地点所在国家的程序法律。根据该国仲裁法律的内容以及程序法律中的冲突规则，再行补充规范仲裁程序中出现的有关程序问题并确定应适用的实体法律。由此看来，无论是从程序法的适用还是从实体法的适用而言，涉外仲裁的仲裁地点都有重要意义。
除了法律适用的问题外，当事人对本国与外国的法律和实践的熟悉程度是不同的，不同的仲裁地点，进行仲裁的实际情况也有所不同，当事人需要选择更了解更可信的地点进行仲裁。
因此，实践中，仲裁地点往往是当事人商谈涉外仲裁协议的重点之一。一般来讲，当事人都会力争在本国进行仲裁。如果争取不到本国仲裁，可以争取在第三国进行仲裁，或在对方国家仲裁。能否争取到于己有利的仲裁地点，一定程度上取决于当事人的交易关系、谈判地位及技巧等。在仲裁协议中，当事人就仲裁地点应写明进行仲裁的国家、城市。
（4）仲裁机构
即经当事人仲裁协议授权受理涉外争议案件并作出仲裁裁决的仲裁管辖机构。国际仲裁机构有两种：常设仲裁机构和临时仲裁庭。常设的仲裁机构往往有固定的组织设置、工作规范，有确定的仲裁规则作为仲裁的程序依据，拥有专业的仲裁员，仲裁员的指定、仲裁庭的组成及仲裁审理形成稳定的运作体系，方便当事人进行仲裁。临时仲裁庭是根据当事人订立的临时仲裁条款或协议，在争议发生后由当事人临时指定仲裁人员组成一次『性』的仲裁组织，按照当事人约定的方式和规则进行审理并作出裁决。这种仲裁方式的运用，需要当事人在临时仲裁的协议中对仲裁的方方面面进行约定，即需要订明如何指定仲裁员，组庭数，适用何种仲裁规则或自行规定仲裁规则，以及仲裁费用的分担等。临时仲裁全部是由当事人控制的，它的有效运作有赖于当事人的合作，如果就地仲裁，任何一个环节出现的问题不能达成一致意见，仲裁都会受到影响。
由于机构仲裁比临时仲裁更为方便、确定，国际商事仲裁一般都选择机构仲裁。我国的涉外仲裁都是机构仲裁，没有临时仲裁。实践中，仲裁地点和仲裁机构所在地往往是一致的，属于同一个国家。在约定仲裁机构和仲裁地点不一致的，应当在仲裁协议中予以明确。有些仲裁协议或仲裁条款规定内容很笼统，只写明仲裁在某国（或）某城市进行，没有表明仲裁机构的名称。一般地认为，选择在某一仲裁地点进行仲裁，即推定当事人默示地选择了该仲裁地的涉外常设仲裁机构。但有时该地点不一定只有一个仲裁机构，或有其他情况，如果不予以明确，会使仲裁协议的管辖权产生法律漏洞，为双方当事人制造了提出管辖权异议的可能『性』。
（5）仲裁规则
它是仲裁审理的程序规则，是仲裁机构审理案件的依据，其中包括仲裁申请、仲裁员指定、仲裁庭组成、仲裁答辩与反诉、仲裁审理、仲裁裁决及仲裁费用等各方面的内容，同时为当事人和仲裁机构遵守。
一般说来，仲裁协议指定了某常设仲裁机构进行仲裁，就认为是接受了该仲裁机构仲裁规则的约束。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则即规定，选择该仲裁机构，则认为同意按照该仲裁委员会的仲裁规则进行仲裁。但是，有一些国家允许当事人选择他们认为合适的仲裁规则，而排除所选仲裁机构自有的仲裁规则。例如，瑞典仲裁法律即允许当事人不采用瑞典的仲裁程序规则，而选择其地区或国家家的仲裁规则。因此，订立仲裁协议，应当明确适用的仲裁规则。各国的常设仲裁机构都制定有自己的仲裁规则，国际上还有一些国际『性』和区域『性』的仲裁示范规则。我国的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》是涉外经济贸易仲裁的程序规则。
2。仲裁裁决的效力
这是指仲裁裁决一经作出，是否具有终局『性』，对当事人有无约束力，法院是否有权经当事人的起诉而重新审理的问题。从仲裁的一般特点来讲，仲裁优于诉讼的一个特点就是仲裁的裁决是终局的，一旦作出，即具有法律约束力，当事人不得向法院上诉。正是基于这一点，仲裁才被当事人广泛采纳为经济贸易争议的解决方式，它利于迅速、及时的解决争议，避免因滥诉而耗费精力、时间。
根据我国仲裁法律规定，仲裁及涉外仲裁的裁决都是终局的，具有法律约束力，当事人不得上诉，只能自觉履行裁决义务。除非发生法定情况，即程序不合法，或裁决违背公共利益，法院才有权否定涉外仲裁裁决的效力。各国仲�
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