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21世纪中国法律走向何方-第13部分
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七、涉外仲裁协议的有效与无效
仲裁协议要发生法律效力，必须符合法律的有关强制规定。如前所述，《仲裁法》规定了仲裁协议必须具备的形式要件和实质要件；同时，由于仲裁协议也属于合同的范畴，因此它的生效还需要满足一般合同生效的要件，如仲裁协议的当事人具有签约的民事行为能力，出于双方真实的意思表示达成仲裁协议等。只有符合这些要件，仲裁协议才能产生法律效力。一旦生效，仲裁协议便具有独立地位。
另一方面，《仲裁法》规定了仲裁协议无效的法定情况，同样适用于涉外仲裁协议。根据法律，下列情况属于无效的仲裁协议：
（1）仲裁协议中规定的事项属于不能通过仲裁解决的
我国《仲裁法》规定，婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷以及应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁，当事人若在协议中规定对此类『性』质的案件进行仲裁属无效。涉外仲裁协议的仲裁事项应当仅限于涉外经济贸易争议、涉外运输及海事方面的争议。
（2）非书面形式的仲裁协议
仲裁协议必须是书面的，这是仲裁协议的法定形式要件。仲裁协议必须是以文字记载，表现为仲裁条款、仲裁协议，或以电传、电报等书面方式确认的一致意思表示，口头的仲裁协议无效。
（3）仲裁协议的当事人是无行为能力或者限制行为能力的人，这类当事人签订的仲裁协议无效。
当事人有签订合同的行为能力，这是民事法律行为生效的一般条件，也是达成仲裁协议的前提。
（4）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议，若证据充分，也应认定为无效
从一般法律原则上讲，因胁迫、欺诈而进行的法律行为都不能产生法律效力，仲裁协议的签定必须基于双方的自愿，否则不具有法律效力。
（5）仲裁协议对仲裁事项没有约定或约定不明确，当事人双方不能就此达成补充协议予以明确的；仲裁机构不明确或者模棱两可的。
我国仲裁法要求仲裁协议必备的三个实质内容为仲裁意愿、仲裁事项和仲裁机构，缺乏任何一个，都会导致仲裁协议的无效。仲裁法允许当事人对规定不明确或没有规定的予以补充，如果无法形成合乎法律内容的仲裁协议，则不能形成有效的仲裁协议。
《仲裁法》以明确列举的方式规定了仲裁协议的无效情况，对于不属上述情况的仲裁协议，则具有法律效力。这是排除式的规定，有权决定仲裁协议效力的仲裁机构，除非当事人向法院请求裁定。
21世纪中国法律走向何方 第9章 涉外仲裁导述（下）
八、我国涉外仲裁机构
基于当事人的约定，涉外仲裁机构主持管辖涉外仲裁，依法对当事人之间的涉外经济、贸易、运输和海事争执居中决断。涉外仲裁机构是涉外仲裁的管辖机构，既有权主持程序的进行，也有权对争议进行实质『性』的审理并作出裁决。仲裁机构从法律『性』质上讲是民间组织，不是强制管辖机构。它的管辖权来源于当事人的授权和国家法律的认可。我国的涉外仲裁机构共有两个，即中国国际经济贸易仲裁委员会，以及中国海事仲裁委员会。我国《仲裁法》第66条规定：〃涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织成立。〃
1。中国国际经济贸易仲裁委员会
中国国际经济贸易仲裁委员会是我国涉外经济贸易争议的常设仲裁机构。它由中国国际商会组织设立，原名为对外经济贸易仲裁委员会，成立于1954年。根据1998年5月新的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定，中国国际经济贸易仲裁委员会主要管辖中外当事人之间、外国法人之间和外商投资企业之间及其与其他中国当事人之间的契约『性』和非契约『性』经济贸易争议案件。具体包括：
（1）国际的或涉外的争议；
（2）涉及香港特别行政区、澳门或台湾地区的争议；
（3）外商投资企业相互之间以及外商投资企业与中国其他法人、自然人及或经济组织之间的争议；
（4）涉及中国法人、自然人及其他经济组织利用外国的、国际组织的或香港特别行政区、澳门、台湾地区的资金、技术或服务进行项目融资、招标投标、工程建筑等活动的争议；
（5）中华人民共和国法律、行政法规特别规定或特别授权由仲裁委员会受理的争议。
中国国际经济贸易仲裁委员会管辖的案件具有涉外『性』，可以是争议的主体或至少一方是外国法律主体，也可以是国内法律主体，但争议的内容具有涉外『性』，也可以是涉及本身具有涉外因素的外商投资企业的争议。这类争议常常是涉及合资经营、合作经营、合作开发、合作生产、技术转让、金融信贷、财产租赁、融资租赁、货物买卖、运输、保险、支付，以及原料加工、来件装配、补偿贸易等方面的案件。
2。中国海事仲裁委员会
中国海事仲裁委员会由中国国际商会设立，成立于1954年。该委员会由『主席』一人、副『主席』和委员若干人组成。仲裁员由中国国际贸易促进委员会从具有有关专业知识和实际经验的中外人士中聘任。中国海事仲裁委员会主要管辖下列案件：
（1）关于船舶救助以及共同海域所产生的争议；
（2）关于船舶碰撞或者船舶损坏海上、通海水域、港口建筑物和设施，以及海底水下设施所发生的争议；
（3）关于海（水）上船舶经营、作业、租用、代理、拖带、打捞、买卖、修理、建造业务，以及根据运输合同、提单或其他文件办理的海（水）上运输业务和海（水）上保险所发生的争议；
（4）关于海洋资源开发利用及海洋环境污染损害的争议；
（5）关于货运代理合同、船舶物料供应合同、涉外船员劳务合同、渔业生产及捕捞合同所引起的争议；
（6）双方当事人协议仲裁的其他海事争议。
由于涉外仲裁机构的专业化程度较高，仲裁员都由熟悉某一种专门业务知识和法律知识的专家担任，因此，仲裁解决争议更能适应国际贸易发展的多样化、专业化的要求，处理问题更能适应实际需要。近年来，涉外仲裁机构受理案件成倍增加。
在涉外仲裁机构仲裁案件的整个过程中始终起着指导作用或者在仲裁进行的重要阶段起着主导作用的准则，就是涉外仲裁机构的工作原则。依据我国《仲裁法》的规定，仲裁的基本原则主要有：自愿原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；仲裁依法独立进行原则；开庭审理与书面审理相结合原则；参照国际惯例原则。
3。自愿原则
仲裁本身所具有的当事人意思自治的特点，决定了这一原则确立的必然『性』。自愿原则也是世界各国和国际仲裁活动中都普遍遵守的一项必不可少的原则。同诉讼相比，仲裁的优势也在这里，它包括当事人双方自愿约定可仲裁事项，在合法的前提下协商选择适用法律，协商选择仲裁机构及仲裁规则，自愿选择仲裁员，约定仲裁程序中依法可约定的其他事项。
4。以事实为根据，以法律为准绳原则
事实是作出裁决的根本依据，是指争议发生的时间、地点、原因、经过、后果等一系列客观情况。若事实调查不清，责任便不可能分清，在适用法律上就必然发生错误。因此，首先必须查清事实，只有以事实为根据，才可能保证仲裁裁决的公正合理。
在仲裁活动中，对于查明的事实和争议，必须以法律为准绳予以裁量。适用什么法律，对某一具体案件是非常重要的问题。因为仲裁机构对争议双方当事人最终权利义务关系的确定都是依据所适用的实体法律作出的。仲裁庭在查明案件事实后，就应当确定解决纠纷所适用的实体法律，按照适用法律的规定作出仲裁裁决，确定当事人之间的权利与义务关系，保护当事人的合法权益，从而公正地处理争议。
按照我国的法律规定，在我国仲裁机构进行的国际经济贸易仲裁和海事仲裁中，对于仲裁实体法律的适用，即以何国实体法律作为处理权利与义务关系的准法的问题，当事人可以协商自愿选择，在仲裁协议或有关合同中明确约定，只是必须符合法律的有关强制『性』规定，例如不能以选择法律以规避法律，即选择法律须合法，仲裁机构依照当事人约定的法律作出裁决；如果当事人对适用的法律没有作出约定的，则由仲裁庭按照有关法律原则决定适用的实体法律，通常适用于与争议有最密切联系的国家的法律。
5。仲裁依法独立进行原则
《仲裁法》第8条规定：仲裁依法独立进行、不受行政机关、社会团体和个人的干涉。仲裁依法独立进行，是指仲裁在处理经济争议中，只是根据事实和法律进行，不受外界干拢。这一原则体现了仲裁独立、自主的精神。独立仲裁，是法律赋予仲裁机构和仲裁员的权力，也体现出仲裁机构独立『性』的职能。
6。不公开原则
不公开原则是指仲裁庭审理案件时，只允许双方当事人、代理人、证人、有关的专家、翻译人员以及本案的仲裁人员参加，不对外公开，其他与本案无关的人员不能旁听，也不允许新闻记者和其他人采访报道审理案件的情况。
7。开庭审理与书面审理相结合原则
仲裁庭在仲裁纠纷时，既可以开庭进行审理，也可以根据书面材料进行审理。无论采取何种审理方式，仲裁庭都必须平等地对待双方当事人，使双方当事人都有均等机会进行陈述。
8。参照国际惯例原则
国际惯例是在长期的国际交往中，经过反复的实践逐渐形成并为国际社会普遍承认的有确定内容的习惯做法。在法律之外，国际惯例往往是某一领域中公认的有约束力的规范，一般而言，除非当事人明确予以排除，否则，国际惯例被认为当然适用。国际惯例包括国际贸易惯例和其他行业的惯例，在国际贸易往来中，国际惯例的规范作用往往大于法律的作用。我国涉外法律的适用中，国际条约优于国内法，国内法没有规定的，适用国际惯例。这一点在我国《涉外经济合同法》中有明确的规定。
六、世界常设仲裁机构简介
当今世界有100多个国家和地区有常设的涉外经济贸易仲裁机构，从大的类型上可分为国际『性』、地区『性』、国别『性』等仲裁机构。
1。国际『性』常设仲裁机构
（1）国际商会仲裁院
该院是国际商会下设的常设仲裁机构，成立于1923年。国际商会的总部设在巴黎。国际商会仲裁院是当今世界上提供国际经济贸易仲裁服务较多的和具有广泛影响的国际仲裁机构，是国际商事仲裁的一大中心。
（2）解决投资争议国际中心
该中心于1965在国际箸兴开发银行倡导下，签订了旨在解决有关国家与其他国家国民之间的投资纠纷的《解决缔约国与他国国民间投资争端公约》。该公约于1966年生效，目前已有近百个成员国。解决投资争议国际中心设在美国华盛顿，专门处理国际投资争议。
2。地区『性』常设仲裁机构
（1）美洲国家商事仲裁委员会
它是拉丁美洲国家成立的一个区域『性』国际仲裁组织。1975年拉美12个国家签订了《美洲国家国际商事仲裁公约》。
（2）亚洲及远东经济委员会商事仲裁中心
它是由联合国亚洲及远东经济委员会组织设立并制定仲裁规则。该仲裁中心设在泰国曼谷。
3。国别『性』常设仲裁机构
（1）瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院
它成立于1917年，是瑞典的仲裁机构。瑞典在政治上是中立国，国际上认为该仲裁院在解决东西方经贸争议问题上是较理想的机构。中国国际贸易仲裁委员会已同该仲裁院建立了业务上的联系，并且建议我国的涉外经济合同双方当事人在选择第三国仲裁时，对该仲裁院以优先考虑。
（2）伦敦国际仲裁院
它成立于1985年，制定并施行了新的《伦敦国际仲裁规则》，此外，当事人也可约定适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》。
（3）瑞士苏黎世商会仲裁院
它成立于1910年，设在瑞士的苏黎世，制定有《瑞士联邦苏黎世商会调解与仲裁规则》，该仲裁院既受理国内商业和工业企业之间的争议案件，也受理涉外经济贸易争议案件。由于瑞士在政治上是中立国，国际上较多的经贸纠纷都交给它仲裁。
（4）美国仲裁协会
它成立于1926年，总部设在纽约市，并在全国各地设立分会，是全美国最大的综合『性』常设仲裁机构。美国仲裁协会是民间常设仲裁机构，制定有《商事仲裁规则》。它同我国仲裁机构建立了业务联系，中美两国成功地联合调解解决过两国贸易中发生的争议案件。
（5）日本商事仲裁协会
它成立于1950年，总营业所设在东京，在神户、名古屋、大孤和横滨也设有营业所，实行《商事仲裁规则》。该仲裁协会除进行仲裁工作外，还从事对仲裁人员的培训，同外国仲裁机构进行业务合作等项工作。日本商事仲裁协会同20多个外国仲裁机构保持联系，并订有双边协议。
除上述三种类型的仲裁机构之外，另外还有行业『性』的仲裁机构，著名的如粮食与谷物贸易仲裁协会。
七、涉外经济贸易仲裁程序
1。仲裁的申请与受理
（1）申请仲裁的条件
仲裁申请是仲裁机构受理案件的直接依据，是开始仲裁程序的一项必要的法律手续。根据《仲裁法》第21条的规定，申请仲裁，应符合下列条件：
1有仲裁协议。这是进行仲裁的前提条件，没有仲裁协议，当事人无权请求仲裁，仲裁委员会一律不予受理这类争议。仲裁申请人在提交仲裁申请的同时，应当提议仲裁协议。
2有具体的仲裁请求和事实、理由。仲裁申请人应当提出具体而明确的仲裁请求，仲裁机构对这些仲裁请求进行审理和裁决。不请求的事项，仲裁机构不主动裁决。同时，仲裁申请必须以正当的事实和法律作为依据，支持仲裁请求。这些事实和理由，也是仲裁机构调查审理的对象，仲裁机构据此作出仲裁裁决。仲裁请求和依据的事实理由包括在书面的仲裁申请书中。
3属于仲裁委员会的受理范围。即仲裁申请所涉及的争议属于仲裁机构可管辖的争议范围。对于中国国际经济贸易仲裁委员会，可以受理的案件为涉外『性』经济贸易争议以及与外商投资企业有关的国内主体之间的经济贸易争议。
（2）提出申请的具体要求
当事人申请涉外仲裁的，应符合上述一般规定，同时，根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定，提出涉外仲裁申请还有如下具体要求：
1提义仲裁申请书。仲裁申请书是当仲裁协议中约定的争议事项发生后，经协商能解决时，一方当事人根据仲裁协议将争议提效仲裁解决的书面请求，属于法律文书。据该《仲裁规则》规定，仲裁申请书的内容应包括以下几项：
a。申请人和被申请人的名称、地址、邮政编码、电传、传真、电话及法人代表；
b。申请人所依据的仲裁协议；
c。案情和争议要点；
d。申请人的仲裁请求及所依据的事实和证据。
如果委托代表或代理人办理仲裁事项或参与仲裁的，应提交书面委托书。仲裁申请书必须经仲裁申请人及/或授权的仲裁代理人签名或盖章。申请人和被申请人必须是订立含有仲裁条款的合同或仲裁协议的仲裁当事人。不是仲裁当事人的，即使与争议有关，也不得列为第二申请人或第二被申请人。当事人名称有变动的，应出具变更证明。
2提交仲裁申请书时，应当附具仲裁申请人请求所依据事实的证明文件。根据〃谁主张，谁举证〃的原则，申请人提出申请，必须有证据支持。申请书应当附具与仲裁有关的合同、仲裁协议、往来协议、往来函电、证据等的原本。其中证据包括书面证据、实物证据和视听证据等。书面证据和证明文件均应一式五份。如被诉人一方有两人以上的当事人的，听附材料应多备相应的份数。
3在仲裁委员会仲裁员名册中指定一名仲裁员，或者委托仲裁委员会『主席』指定。
4按照仲裁委员会的仲裁费用表预缴仲裁费。仲裁费的计算是按争议金额的大小采取百分比递减的方法计算的。
（3）仲裁的受理
它是指仲裁机构接到申请人的仲裁申请书后，就其形式要件进行审查，然后决定对其立案审理的程序。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第15条规定，仲裁委员会秘书局收到申请人的仲裁申请书及其附件后，经过审查，认为申请仲裁的手续已完备的，可以要求申请人予以完备；认为申请仲裁的手续已完备的，应立即向被申请人发出仲裁通知，并将申请人的仲裁申请书及其附件，连同仲裁委员会的仲裁规则、仲裁员名册和仲裁费用表各一份，发送给被申请人。仲裁机构是否立案受理的关键是对仲裁申请的形式审查，其中包括审查申请人与被申请人双方是否订立有仲裁协议，是否与所发生争议的有关合同的当事人一致，争议问题是否属于仲裁机构受理范围，仲裁申请书是否符合基本要求，是否缴纳仲裁费用等，这种审查工作由秘书局承担。
（4）答辩和反请求
答辩是被申请人为维护自己的权益，就仲裁申请书的要求及所依据的事实、证据和理由对申请人所作的答复以及对自己有利的辩解。被申请人应在收到申请书后45天内作出答辩，并向仲裁委员会秘书局提交答辩及有关证明文件。
反请求是仲裁程序中被申请人针对申请人的仲裁申请提出的独立的仲裁请求。被申请人对已经受理的案件，可以提出反请求，但最迟必须在收到仲裁通知书之日起60天内以书面表式提交仲裁委员会秘书局。被申请人提出反请求时，写明具体的反请求，同样应按照仲裁委员会制定的仲裁费用表的规定预缴仲裁费。
被申请人不按期提交书面答辩，或申请人对被申请人的反请求未提出书面答辩的，仲裁程序可以按照仲裁规则的规定缺席进行，不影响案件的审理。
申请人可以对其仲裁请求提出修改、变更，被申请人也可以对其反请求提出修改、变更。但是仲裁庭认为其修改、变更的提出过迟而影响仲裁程序正常进行的，可以拒绝所提出的请求。
当事人提交申请书、答辩书、反请求书和有关证明材料及其他文书时，除应向仲裁委员会秘书局提供一份外，还应当按照对方当事人人数和组成仲裁庭的仲裁员人数备具副本。
2。仲裁庭的组成及仲裁员的回避
在国际仲裁中，指定仲裁案件是当事人最重要的权利之一。仲裁委员会审理案件，仲裁庭采用以下组成方式：
（1）双方当事人各自在仲裁委员会仲裁员名册中指定或委托仲裁委员会『主席』指定一名仲裁员，之后，双方可以再行协商一名首席仲裁员或由仲裁委员会『主席』在仲裁员名册中指定第三名仲裁员担任首席仲裁员，组成仲裁庭共同审理案件。
（2）双方当事人可以在仲裁员名册中共同指定或者共同委托仲裁委员会『主席』指定一句仲裁员，由其单独审理案件，称其为独任仲裁庭。
（3）双方当事人没有在仲裁规则规定的期限内指定仲裁员的，由仲裁委员会『主席』指定。
根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》，申请人在提出仲裁申请的时候即可以指定或委托仲裁委员会『主席』指定一名仲裁员。被申请人在收到仲裁通知书之日起20天内应在仲裁员名册中指定一名仲裁员，或者委托仲裁委员会『主席』指定。如逾期不指定，仲裁委员会『主席』有仅为被申请人指定一名仲裁员。通常，争议双方难以就第三名仲裁员达成一到致意见，往往由�
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