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21世纪中国法律走向何方-第14部分
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关于被指定的仲裁员的回避制度，主要有以下程序规则：
（1）发生回避的前提必须是被指定的仲裁员与案件有利害关系，或当事人对被指定的仲裁员的公正『性』与独立『性』产生具有正当理由的怀疑，这时才能发生回避问题。
（2）回避的方式主要有两种：其一是仲裁员自行向仲裁委员会披『露』并请求回避；其二是当事人有权向仲裁委员会提出书面请求，要求仲裁员回避。
（3）对仲裁员的回避请求应在第一次开庭审理之前以书面形式提出。如果要求回避的原因的发生和得知是在第一次开庭审理之后，则可以在第一次开庭到最后一次开庭审理终结之前提出。
（4）当事人提出仲裁员回避的请求时，应当说明提出回避所依据的具体事实和理由。
（5）仲裁员是否回避，由仲裁委员会『主席』作出决定。
3。涉外仲裁的审理
涉外仲裁审理包括开庭、调查事实、收集证据、和解及调解等主要步骤。
根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定，仲裁庭审理案件有两种方式；一种是开庭审理；另一种是书面审理。为适应商务活动的需要，开庭审理不公开进行。如果双方当事人要求公开审理，由仲裁庭作出是否公开审理的决定。第一次开庭的日期，经仲裁庭秘书局（处）决定后，于开庭前30天通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以请求延期，但在开庭前12天以书面形式向秘书局（处）提出，由仲裁庭决定。仲裁审理应在北京（或深圳、上海）进行，经仲裁委员会秘书长批准，也可在其他地点进行。在开庭审理时，一般先由首席仲裁员宣布仲裁庭组成。如果当事人无异议，则首席仲裁员宣读双方当事人出席人员名单。双方当事人若对对方出庭人员有异议均可提出，如无异议，由首席仲裁员宣布正式开庭。一般由申请人先陈述案情，讲明事实，然后由被申请人答辩、陈述案情，再由仲裁庭提问，然后双方当事人辩论，最后由仲裁庭总结开庭情况。
经双方当事人申请或者征得双方当事人同意，仲裁庭可以只依据书面文件进行审理并作出裁决。书面审理的案件，双方当事人及其代理人、仲裁员、仲裁委员会工作人员，以及有关证人、鉴定人等也同样不得向外界透『露』案件实体和程序进行的情况。
当事人应当就其申请、答辩或反请求所依据的事实提出证据加以证明。仲裁庭认为必要时，可以自行调查事实、收集证据，包括向当事人调查，通知证人到场作证，向专家咨询，指定鉴定人进行鉴定等。
和解是当事人在仲裁庭之外自行协商解决争议，或者是仲裁庭通过说服教育和劝导协商，使当事人双方在互相谅解的基础上解决争议。庭外自行和解的当事人可以请求仲裁庭根据其和解协议的内容作出裁决书结案，也可以申请撤销案件。撤销案件由仲裁委员会『主席』（仲裁庭组成前）或仲裁庭作出决定。
经仲裁庭调解达成和解的，双方当事人应签订书面和解协议；除当事人另有约定外，仲裁庭根据该和解协议的内容作出裁决书结案。在调解过程中，双方当事人在仲裁庭之外达成和解的，也应视作在仲裁庭调解下达成的和解。如果调解不成，则继续进行仲裁，但任何一方当事人均不得在其后的仲裁、司法等程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中发表过的任何意见或事实作为其申请、答辩及（或）反请求的依据。
仲裁裁决是仲裁庭按照适用法律及其《仲裁规则》审理案件，根据查明的事实和认定的证据，对当事人就双方争议提出的请求事项作出予以支持、驳回或部分支持、部分驳回的书面决定。仲裁裁决就其内容和效力而言，可以分为中间裁决、部分裁决和最终裁决三种。
（1）中间裁决
中间裁决是指对整个争议案已部分审理清楚，为了有利于进一步审理和作出最终裁决，仲裁庭在某一审理阶段作出某项暂时『性』的裁决。中间裁决，它是暂时『性』的，仲裁庭可以作出修改。另一方面，中间裁决的『性』质虽不是终局的，但它毕竟包括了仲裁庭要求当事人作为或不作为的决定，当事人也应遵照执行。如果一方当事人拒不执行中间裁决，那么由于该方当事人原因造成的后果，通常由该方当事人承担。
中间裁决比较普遍地应用于下列情况：要求当事人合作和采取措施，保存或出售容易腐烂、变质、贬值的货物，防止损害的进一步扩大；要求当事人合作和采取措施，为仲裁庭亲自监督或委派专家监督下的设备调试和生产提供保障条件，调试的结果，往往成为判断设备品质好坏的重要依据；要求当事人合作和采取措施、组织清算委员会对合资企业的债权债务进行清算，为责任划分和损害赔偿的确定打基础。
（2）部分裁决
部分裁决是指对整个争议中的某一个或某几个问题已经审理清楚，为了及时保护当事人的合法权益或有利于继续审理其他问题，仲裁庭先行作出的对某一个或某几个问题的终局『性』裁决。
部分裁决通常是在考虑到案件的实际情况和迫切需要而作出的裁决。它比较普遍地应用于下列情况：双方当事人争论不休的有关合同是否成立、是否有效的问题；确定适用法律的问题和损害赔偿的原则问题；就某一项申请或反请求而言，它是否成立；在计算错综复杂的损害赔偿金额之前，当事人责任大小的划分；在比较复杂和耗时较长的仲裁案件中，违约一方向守约一方先行支付赔偿金额；一方当事人承认同意了另一方当事人提出的某项申请或反申请索赔要求，需要以部分裁决予以确认。与最终裁决一样，部分裁决是终局的，在法律上具有强制执行的效力。
（3）最终裁决
最终裁决是指整个案件审理终结之后，仲裁庭就全部提交仲裁的争议事项作出的终局『性』裁决。最终裁决一经作出，除了并不多见的裁决更正、修改或补充外，整个案件的仲裁程序即告结束。
4。涉外仲裁中的财产保全
为了保护一方当事人的利益，可根据仲裁案件当事人的申请，就有关当事人的财产采取临时『性』的强制措施，以保证将来作出的裁决能够得到执行。
一般来讲，采取强制措施应当具备以下条件：
1。仲裁案件的当事人应提出申请
如果当事人不提出申请，仲裁机构不会主动作出采取保全措施的决定。这与诉讼保全不同，在诉讼程序中，除了当事人的申请外，法院考虑到审理案件的需要，也可以依照职权作出诉讼保全的决定。这一区别来自于仲裁机构与法院是两种不同『性』质和法律地位的裁判机构，管辖权的『性』质和权力内容各不相同。
2。申请保全措施应有正当理由
当事人申请保全措施时，一般都要求对对方当事人的财产采取强制『性』的保护措施，限制或禁止当事人对财产进行处分。这样采取保全措施之后，对方的发事行为会因此采到限制。因此，保全措施事关重大，必须有充分、正当的理由。
3。申请人要提供担保
由于强制措施是根据当事人的申请、根据事态的可能『性』作出的，目的在于保全申请人的合法权益。因此，如果事后证明根本没有保全的必要，或者仲裁庭裁决申请人并无需要保全，甚至申请人在案件审结后败诉，则申请人均应承担保全不当的责任。也就是说，如果申请有错误，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。为了保证申请人能够有效地承担可能发生的责任，避免保全措施的滥用，作出采取保全措施决定的法院通常要求申请人提供担保，不提供担保的，驳回申请。
仲裁中财产保全的决定一般由仲裁机构转交由法院作出。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第23条规定：〃当事人申请采取财产保全，仲裁委员会应当将当事人的申请提交被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院作出裁定。〃我国《民事诉讼法》也作了相同的规定。由此我们明确以下三点：（1）将申请提交法院裁决的是仲裁委员，而不是由当事人直接提交法院；（2）对决定涉外仲裁财产保全的法院必须是中级人民法院，因为涉外仲裁较复杂，影响也大，所以要由中级人民法院对财产保全作出裁决。（3）作出了财产保全的决定后，也由该法院对其决定予以执行。
八、涉外仲裁裁决的执行
1。仲裁裁决执行的概念
仲裁裁决的执行是指由执行机构依法裁决是定程序将仲裁裁决按内容和要求切实付诸实现的行为。由于仲裁照终局制度，因此，仲裁裁决自作出之日起即发生法律效力，对各方当事人均具有约束力，当事人首先应自动履行。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第63条规定，双方当事人应当依照仲裁裁决写明的期限自动履行裁决；仲裁裁决书未写明期限的，应当立即履行。当事人不予履行的，则另一方当事人有权向有关法院申请强制执行。具体说来，涉外仲裁裁决的执行有以下二种情况：
第一，国内强制执行
一方当事人不履行的，另一方当事人可以根据中国法律的规定，向中国法院申请执行。仲裁机构是民间『性』组织，它本身没有强制执行的权力，当事人应当向法院申请强制执行。提出申请的前提是被申请人住所或财产所在地在中国境内，方可由相关的中级人民法院执行。但是，被申请人提出证据证明仲裁裁决有《中华人民共和国民事诉讼法》第260条规定的情形的，即存在仲裁程序不合法的情况，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。此外，人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，有权裁定不予执行。上述规定表明，人民法院在执行涉外仲裁裁决时，只审查案件的程序是否符合法律和仲裁规则，而不审查案件的实体问题，即事实认定和法律适用问题，是否正确。
第二，国外强制执行
根据《仲裁规则》第63条规定，一方当事人不履行裁决的，另一方当事人可根据1958年《纽约公约》或者中国缔结或参加的其他国际条约，向外国有管辖权的法院申请执行。我国于1987年4月22日正式加入了《纽约公约》，该公约是缔约国互相承认和执行仲裁裁决的直接依据。根据该公约的规定，我国仲裁机构作出的仲裁裁决，没有被另一缔约国的当事人履行时，有关一方当事人可以向另一国有管辖权的法院申请强制执行，该国法院应当依据《纽约公约》的规定，承认和执行我国的仲裁裁决；同样，如果有关缔约国仲裁裁决需由我国法院承认和执行的，当事人可以向我国的被执行人住所地或者财产所在地的中级人民法院提出申请，由人民法院强制执行。缔约国执行外国仲裁裁决的时候，只审查程序问题，不审查实体问题。1958年《纽约公约》的制定，为促进国际仲裁副业的进一步发展，保障和促进国际经济贸易的发展起到了积极的作用。
此外，如果是涉及在非公约缔约国的国家执行，则由当事人向国外有关法院提出申请执行后者按照双方国家缔结的条约或没有条约的按照互惠的原则，并依据本国的法律，决定是否执行。有关法院决定是否执行时，是否只审查程序问题，还是要审查实体问题，要看该国国家法律的规定。我国对于在非公约缔约国作出的仲裁裁决的执行，是按照有关双边条约或互惠的原则进行的，法院对涉外仲裁裁决仅审查程序问题，而不审查实体问题。
2。裁定不予执行的情形
前面提到对涉外仲裁机构作出的仲裁裁决不予执行的情形，《民事诉讼法》第260条第1款的具体规定是：对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：
（1）当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；
（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；
（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
仲裁裁决被人民法院裁定不予执行，原仲裁协议失效。当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉，要求法院解决双方当事人的纠纷。
21世纪中国法律走向何方 第10章 WTO下的国际投资（上）
贸易与投资，始终是影响世界经济发展的两大主题。
中国加入wto，使我国的经济迈入国际发展轨道的新时期。全国深入了解我国投资法律、wto体制对其的影响以及如何实现国际投资法与wto充分接轨，对我国而言，具有极其重大的现实意义。一、wto贸易体制与国际投资法
1。国际投资法
国际投资法是调整国际间私人直接投资关系的国内法规范和国际法规范的总称。其基本内容包括东道国和投资来源国的国际投资法规范（国内法）、两国间缔结的双边条约和有关国际投资的国际条约（国际法）三大部分。东道国是主要吸收外国直接投资的国家，其国际投资法规范主要是各种鼓励和限制外国投资的国内法律、法规，如外资企业法、涉外税法、外汇管理法等。投资来源国是主要向外国投资的国家，其国际投资法规范主要是各种鼓励和限制资本输出的国内法津、法规，如海外投资保险法、涉外税法等。有关国际投资的双边或多边条约主要是两国『政府』间双边投资保护协定、税收协定以及国际『性』多边投资保护与税收公约，如《关于解决各国和其它国家国民之间投资争端的公约》、《承认及执行外国仲裁决公约》、《多边投资担保机构公约》、联合国《关于发达国家与发展中国家间双重征税的协定范本》、1976年6月21日经济合作与发展组织在巴黎公布的《关于国际投资和多国企业宣言》1980年12月5日联合国第35届大会通过的《关于管制『性』商业做法的平衡原则与规则的多边协定，1992年9月21日，世界银行与国际货币基金组织一起公布的《关于外国直接投资的待遇准则》等。
二、wto多边贸易体制与国际投资法的关系
20世纪30年代的资本主义经济危机对西方各国造成了强大冲击，从而西方各国『政府』加强了对经济的干预，实施了各种管制贸易的措施，从而产生了一系列管理商业和贸易的法律，如反垄断法、税法、进出口许可证制度、外汇管理法等，在这种情况下就产生了一门有别于传统商法的体现『政府』宏观调控特征的新法……贸易法，因此，贸易法就是在传统的商法内容基础上，加上国家干预商业贸易活动的全部法律的总称。投资与贸易是具有不同的阶段和资金运作特征的两种经济行为，彼此之间前后衔接，密不可分。这种经济行为特征的互补『性』直接决定了wto贸易协定与国际投资法的紧密联系。wto多边协定不少协议都与投资有着直接或间接的关系，它对于各国外资法、双边投资条约、多边投资公约的完善和发展产生了深远的影响，使各种投资法制趋同化，并朝着加强投资保护、提高投资待遇和更大程度的全球投资自由化的方向迈进。
多边贸易体制是关贸总协定几十年发展经验的总结，它继承了关贸总协定所创立的一系列关于多边贸易的原则、规则和制度，由于其与投资的紧密关联，事实上又形成了一个多边投资协议群。国际投资作为向国外市场提供货物和服务的主要方法以及组织国际生产的一项主要因素，正在积极地影响着国际贸易的规模、流向和构成；另一方面，贸易和贸易政策又可以对外国直接投资的规模、流向和构成产生各种影响。wto协定体制与国际投资法紧密结合的三个特征在于：（1）包容各种形态的国际贸易，不再局限于货物贸易的单一领域，而开始调节与贸易有关的问题，有演变成综合件国际组织的态势；（2）广泛介入一国经贸的传统管辖范围，力求实现最大限度的国际贸易的各国共管互监体制；（3）贸易纠纷的准司法解决加强了争端解决机制的力度，并一揽子适用于乌拉圭回合达成的所有协议。
从严格意义上说，wto协定中所有条款都将对国际投资产生直接或间接的影响。对国际投资有直接影响的协议首推《与贸易有关的投资措施协议》和《与贸易有关的知识产权协议》。
三、wto多边贸易体制对国际投资法的影响
从wto协定的现有规定看，依据《与贸易有关的投资措施协议》，各国引导和管辖外资的权利开始逐渐受到多边纪律的约束，主要在于应赋予国民待遇（gatt1994第3条），一般取消数量限制、不得维持当地成分要求、外汇平衡要求、贸易平衡要求、不得以当地销售为条件限制企业出口以及以出口为条件限制企业进口（trims协议的解释『性』清单第1、2条）。
《服务贸易总协定》即（gats）规定了以商业存在的方式提供服务必须遵守的多边纪律。各国应尽可能地开放国内服务市场，承担相互给予跨国服务提供者以最惠国待遇和政策法规透明度的一般义务（gats第3条）、具体承诺外来者市场准入的具体部门、分部门或服务方式（gats第16条），应给予国民待遇，不得要求外国服务者必须通过特定的法人实体或合营企业才可提供服务，也不得对参加投资的外国资本限定最高股权比例或对个人的或累计的外国资本投资额予以限制。
《与贸易有关的知识产权协议》（即trips协议）要求成员国在知识产权的取得、效力、范围、维持、权利实施和使用等所有相关事项方面给予其他成员国不低于本国国民待遇。一成员国给予另一成员国的利益、优惠、特权和豁免应无条件地给予其他成员国；wto成员国应将涉及知识产权的所有法律、条例、司法判决和行政裁决以及成员国相互之间缔结的知识产权条约及时公布，对有关该协议下的争议，应适用gatt第22。23条的规定以及wto争议解决机制规定与程序。
各国外资法中鼓励外资出口或进口潜代的一系列措施，必须受到《补贴与反补贴措施协议》的多边制约，凡一国与投资有关的出口产品，接受东道国『政府』或任何公共机构的财政援助，造成进口国产业的重大损失、重大损害，威胁或对其产业的建立形成〃重大妨碍〃，则进口国有权实施反补贴制裁。
此外，wto协定中的《『政府』采购协议》，一系列多边竞争规则，诸如反倾销、原产地规则、保障条款、装船前检验规则、许可证规则、海关估价规则等都与国际投资者有密切关系。
综合wto协定涉及投资的相关规定，其对国际投资法的影响是深远的，主要表现在：
1。与以往的全球『性』或地区『性』投资或贸易条约相比，wto所创立的国际投资多边协定，是在更广泛的成员国参与下达成的行之有效的、调整范围广阔的国际协定，涉及东道国对外资管辖权限、投资者待遇、服务贸易、知识产权的国际保护等众多领域和许多敏感问题。在wto协定以前，涉及贸易与担保的两个全球『性』公约《华盛顿公约》和《多边投资担保公约》，因仅对投资争端的解决和政治风险拟保的局部领域或问题进行约定，缺乏公约凋整的全面『性』，经合组织1995年至1998年拟定的《多边投资条约》（mai），亦因片面注重保护投资者的权利和利益，忽视外国投资者应尽的义务和东道国主权而未能获得发展中国家的广泛认同。此外，联合国大会的一系列涉及投资贸易的规范『性』文件，如《自然资源永久主权的宣言》、《建立国际经济新秩序宣言》、《各国经济权利义务宪章》等，较充分地考虑了东道国管理外资的权利，却又因受到发达国家的抵制而缺乏广泛法律约束力。wto协定以前种种全球或地区『性』条约的搁浅或实施乏力，重要原因在于发达国家和发展中国家在缔结综合『性』国际投资条约的价值取向上相去甚远。发达国家一直以来所坚持的片面保护投资者利益，置发展中国家的根本权利于不顾，是多种条约未能有效实施的关键所在，由美国律师协会国际法规组织部1996年呈递给议会的关于多边投资协议的报告可见一斑。这份报告说明以美国为首的发达国家所要缔结的全球『性』、综合『性』国际多边投资条约，无非是想让更多的国家以放弃更大范围的外资管辖权为代价而换取进入国际自由投资俱乐部的入场券。
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