21世纪中国法律走向何方-第15部分

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是想让更多的国家以放弃更大范围的外资管辖权为代价而换取进入国际自由投资俱乐部的入场券。

　　　　wto多边贸易体制则是全球或地区『性』投资贸易条约，在经历了多次挫折后，发达国家与发展中国家之间就各种投资贸易利益所达成的新的妥协。它一方面对于发展中国家的经济利益给予了较充分的尊重与保护；另一方面又可借此缓和两大经济阵营间的利益冲突，从而迂回地实现发达国家的投资目的。wto多边贸易体制的达成，在更广泛的范围内对国际投资法涉及投资准入、准入后的待遇、争议解决等一系列立法及实施产生重大影响，并使国际投资的多边纪律大大强化。

　　　　2。wto对国际投资法的影响还表现在wto具有成为缔结综合『性』多边投资条约的场所的可能『性』，从而使发展中国家管制外资的能力得到进一步的削弱。1998年在经合组织旨在达成多边投资条约的努力失败后，有的发达国家就开始建议利用wto体制，在wto内部进一步缔结全面规范国际投资的多边公约，这就使得wto演变成全面统辖同际投资的国际组织。这种将投资问题在贸易体系中解决的方法，可能在今后的多边贸易谈判中更为频繁地使用。可以预见的结果是，越来越多的投资措施将被明文禁止，服务贸易中的国际投资者所享受的市场准入和国民待遇的范围不断扩大，与贸易有关的知识产权受到的保护将会越来越多，各国刺激出口的投资措施将会受到未来更加严格的补贴与反补贴纪律的约束。

　　　　3。wto多边贸易体制实现了从gati下投资贸易纠纷的政治解决到乌拉圭回合后纠纷的司法解决的质的转变，使多年来投资贸易争议的解决具备了较为完备的司法机制。一方面，与投资有关的各协议都配备了专门的机构负责执行；另一方《wto谅解》（即关于解决争端规则与程序的谅解）可以适用于各协议。wto争端解决机构的专家小组和上诉机构的组成不再受协议一致的阻碍，它们的建议除非遭到成员国全体一致否决，否则，有关成员国必须遵守wto争端解决谅解的这些规定，已经事实上使wto争端解决谅解的这些规定，已经事实上使wto争端解决机构具备了绝大多数情况下的强制管辖权。这种质的转变使wto协定下所有有关投资的多边协议和条款的贯彻执行有了充分保障，亦使国际投资法的体系趋于完备。

　　　　4。wto协定将影响国与国之间的双边投资协议的制定与实施，并推动各国国内法的调整与重构。在多边国际投资立法之前，战后投资保护的加强和投资者待遇的提高主要依靠双边投资条约。发达国家通过各种形式的双边投资协定逐步实现提高投资保护水平，然而，由于发达国家在利益上的对立，致使不同国家与同一国家订立的双边投资协定就有所差别、标准难以统一。在协定的履行上由于双边条约还是一般国际法，故约束力较差，争端解决困难较大。wto多边贸易体制确立后，不仅有助于各国完善现有的双边协定，且在今后的双边投资协议订立过程中，尤其在trims、gats等协议条款关于加强投资、扩大市场准入、改善外资、争端解决等方面，wto协定的有关条款和规则精神将得到广泛的引用，从而加强双边投资条约的趋同『性』及其在国际投资的国际法制中的地位。

　　　　鉴于wto成员国所肩负的多边国际法义务或双边国际投资条约下的双边国际法义务以及非成员国因参与国际经贸交流、顺应国际通行规则的需要，均导致各国在考虑制定政策与立法时，必须不断增强透明度、执行广泛的国民待遇，扩大外国准入的部门和领域，创设更加有利于外资自由进入的投资环境，因此，各国外资法的融合与趋同是必然的后果。

　　　　二、trims协议随wto出台

　　　　1。什么是投资措施？

　　　　投资措施（inestment　measures）有广义和狭义之分。狭义上的投资措施是指资本输入国（东道国）及其『政府』，为贯彻本国的外资政策，针对外国直接投资的项目或企业所采取的各种法律和行政措施。广义上的投资措施除包括狭义的内容外，还指资本输出国（投资者本国）为了保护本国海外私人投资者的利益和安全所采取的各种法律和行政措施（主要是海外投资保险措施）。这里仅讨论狭义上的投资措施。

　　　　目前，世界各国所采用的投资措施已有百余种，在这些投资措施中，有些投资措施与贸易的发展并无关系，而另一些投资措施则与贸易有直接或间接的关系。所谓与贸易有关的投资措施（trade…related　investment　measures；trims）是指能够对国际贸易引起扭曲或限制作用的投资措施。对国际贸易的扭曲是指改变国际贸易的正常流向，对国际贸易的限制是指阻碍国际贸易活动的进行。这里的〃贸易〃仅指货物贸易，不涉及服务贸易。区分一项投资措施是否与国际贸易有关，要看该措施的实际效果：

　　　　（1）产地成分要求，即要求外资企业尽可能地利用当地的原材料或半制成品，这与国际贸易有关；

　　　　（2）贸易平衡要求，即要求外资企业的进口必须与其出口当地产品总量或价值相等；

　　　　（3）最低出口额要求，只有当出口困难时才影响到贸易而成为与贸易有关的投资措施。

　　　　2。《与贸易有关的投资措施协议》产生的背景及主要内容

　　　　二战以后，尤其是二十世纪七十年代以来，以跨国公司为主体的国际直接投资活动日益频繁。随着直接投资额和直接投资累计存量的不断扩大，投资国与东道国以及投资者和东道国之间围绕着直接投资方面的矛盾与纠纷也不断增多。为了减少和克服矛盾与纠纷，加强国际间的协调与合作，国际社会在近几十年曾作出了多方面的努力，起草和制定了一些条约、协定或守则。这些条约、协定或守则，有些尚未生效，有些有约束力，有些只是建议『性』的，没有约束力。

　　　　随着各国尤其是发展中国家对投资措施的广泛运用，投资措施在一定程度上会改变国际贸易和国际投资的正常流向。以美国为代表的资本输出国为寻求更大自由的投资环境，主张将有关国际投资问题纳入关贸总协定的多边框架内，所以在1982年总协定部长级会议期间，曾坚持把投资问题包括在部长级会议工作计划内，但没有成功。然而，在美国、欧共体、日本等发达国家的共同努力下，在1986年6月，美国提出的将投资问题纳入乌拉圭合谈的议题终于得以通过，并最终达成《与贸易有关的投资措施协议》（以下简称trims协议）。

　　　　trims协议由前言和9个条款组成，另附一个涉及第2条的附件。

　　　　前言重申了乌拉圭合谈部长级会议的精神，并申明该协议的宗旨是促进世界贸易的发展和进一步自由化，简便投资的跨国流动，加速全体贸易国，特别是发展中成员方的经济增长，并确保自由竞争的进行。

　　　　现就trims协议的主要内容介绍如下：

　　　　1。投资措施与国民待遇

　　　　根据trims协议第2条第1款的规定，各成员方无论采取何种与贸易有关的投资措施，均不得违反有关国民待遇义务的规定。为此，协议附件还专门列举了两项与国民待遇义务不相符的措施，包括：

　　　　（1）要求企业购买或使用国内产品或由国内供应的产品，不论具体要求是规定特定的产品、产品的特定数量或价值，还是规定该企业生产的一定比例的产品数量或价值。

　　　　（2）要求企业所购买或使用的进口产品数量应以其出口当地产品的数量或价值为限。

　　　　2。投资措施与禁止数量限制

　　　　trims协议第2条第1款还规定，各成员国无论采取何种与贸易有关的投资措施，均不得违反一般禁止数量限制的义务。协议附件专门列举出与一般禁止数量限制义务不相符的三项投资措施：

　　　　（1）一般限制企业进口其生产所使用的或与其生产有关的产品，或将进口量限于企业出口其产品的数量或价值。

　　　　（2）通过对企业使用外汇的控制，限制企业进口生产所使用的或与其生产有关的产品，即将企业使用外汇的额度限定在其出口净得的外汇之内。

　　　　（3）限制企业出口其产品或为出口销售其产品，不论是具体规定产品、规定产品的特定数量或价值，还是规定其生产的一定比例的数量或价值。

　　　　由此可见，trims协议主要是禁止产地成分要求、贸易平衡要求、东道国产品指令要求、外汇管制要求、外汇管制要求以及本地销售要求之类的投资措施，不管这种措施在国内法律或行政规定下是强制『性』的或准强制『性』的，还是以满足这些作为企业取得优惠所必备的要求。

　　　　3。发展中成员方的优惠待遇

　　　　根据trims协议第4条的规定，发展中成员方有权暂时背离上述关于投资措施方面的国民待遇和一般禁止数量限制的义务。正如协议序言所指出的，这一规定是〃考虑到发展中成员方，特别是最不发达成员方的贸易、发展和财政的特殊需要〃。但是，发展中成员方的此等背离不是永久『性』的，而只是〃暂时〃的。至于这种〃暂时〃到底持续多久，第4条并无明确规定，还应结合协定的第5条第2款和第3款加以理解。这两款指出，发展中成员方与协定不相符的与贸易有关的投资措施应在世界贸易组织协定生效后的5年内予以取消，最不发达国家成员应在7年内予以取消。

　　　　4。通知和过渡期安排

　　　　据trims协议的第5条，缔约各方应在协议生效后的90天内，将其正在实施的与本协议不一致的所有投资措施，包括这些措施的普遍『性』或特殊『性』，以及它们的主要特征，一并通知缔约方全体，并且发达成员方要在2年之内，发展中成员方在5年之内，最不发达成员方在7年之内，取消这些投资措施。对实施trims协议确实有特别困难的发展中成员方，成员方全体应根据该成员的申请决定给予适当延长的过渡期。成员方全体在作出决定时，应综合考虑该成员方特殊的发展、金融及贸易需要。关于本协议生效之后，实施期限不足180天而又与本协议相被背的投资措施，协议规定不给予过渡期，即这些投资措施，缔约各方应立即取消。此外，协议还对过渡期内新建企业是否适用投资措施作了具体规定，即只要该措施能促进产业结构的积极调整并能提高该产业的自由化程度，成员各方对这些新建企业仍可适用与其他同类企业相同的投资措施，但是该投资措施应在协议规定的过渡期结束时停止使用。

　　　　5。透明度要求

　　　　trims协议第6条指出，在与贸易有关的投资措施方面，各成员方重申其在《1994年关贸总协定》、1979年11月2日通过的《关于通知、协商、争端解决和监督谅解书》及1994年4月15日通过的《关于通知程序部长宣言》中所承诺的关于透明度和通知程序中的各项义务。具体说来，每一成员方应公布与贸易有关的投资措施并通知秘书处，这些应公布和通知的措施不仅包括中央『政府』作出的，而且还包括地方『政府』和地方当局所适用的措施。此外，每一成员方对于另一成员方索取资料的请求，应给予适当的考虑；对于另一成员方提出的有关事项，应给予适当协商的机会。各成员方对于会阻碍法律执行或违背公共利益或妨碍特定企业（公有或私有）合法商业利益的资料，则无需予以披『露』。

　　　　此外，trims协议还对〃与贸易有关的投资措施委员会〃、〃协商和争端处理〃、〃成员方全体的重新审查〃等问题均作了有关规定。

　　　　trims协议不但意义重大，影响深远，而且其『性』质、结构、内容以及具体的适用诸方面具有显著特点，它的法律特点主要表现在以下几个方面：

　　　　1。《trims协议》非属纯投资协议，其『性』质介于投资与贸易之间，具有双重『性』质。

　　　　尽管《trims协议》将特定范围的投资规范纳入新的多边贸易法律之中，并被视为当今最具广泛意义的国际投资法典，但严格地说，它并不是一部纯粹的投资协议，其『性』质介于投资与贸易之间。

　　　　《trims协议》是在gatt机制下产生并为完善catt而制订，其目的是要让各成员方货物在某成员方境内不因采取某种投资措施而受到歧视，从而避免使贷物贸易受到扭曲。《trims协议》序言也规定，该协议的宗旨是〃期望促进世界贸易的扩展和逐步自由化，并便利跨国投资〃。并且《trims协议》所适用的范围仅限于与贸易有关的特定投资措施，相当一部分投资领域的重大法律问题并未涉及。《trims协议》虽然直接援用国民待遇、禁止数量限制、透明度等处理国际贸易关系的法律原则管制trims，但这些原则，仍然只是货物贸易基本原则，而非完全是有关外资待遇的法律原则。此外，《trims协议》项下的磋商和争端解决直接适用gatt1994第22条、第23条与《争端解决规则与程序谅解》的有关规定。在《世界贸易组织协定》生效后的5年内，有关《trims协议》的运行情况也由世界贸易组织属下的货物贸易理事会审查。因此，《trims协议》首先是一项货物贸易协议。这也是《trims协议》与一般的双边或区域投资协定的重大区别所在。

　　　　但是，我们不能因此而否定《trims协议》具有投资协定的『性』质。因为，《trims协议》调整的贸易行为之范围非常有限，它仅调整由外国投资者在投资经营活动中进行的国际贸易活动，最终享受协议权利，承担协议义务的是作为货物进口或出口方的外国投资者，这种货物进出口活动本身是其投资权利的一部分。而且，《trims协议》所禁止的投资措施往往是东道国外资立法内容的一部分，wto的许多成员方将不得不因《trims快议》的制订与生效而在协议规定期限内修改、删除其外资法中与《trims协议》不相符合的条款。

　　　　2。在《世界贸易组织协定》所确定的多边贸易的总体框架中，《trims协议》只有相对独立的框架结构。

　　　　在《世界贸易织织协定》附录1a序列中，《trims协议》与gait1994是两个平行的法律文件，两者之间并无隶属关系，但从渊源上讲，《trlms协议》源于《gatt》，并以化《gatt》为其母体。从《rims协议》的内容来看，它不仅大量地将《gatt》的一些原则与规定融入其条文之中，而且其一些条文更似〃法律适用法〃，直接指明适用《gatt》的相关条文。如《trims协议》第3条为规定〃cata1994项下的所有例外均应适用于本协议的规定〃。可以说《trims协议》无法脱离《gatt》而单独发挥管制trims的功效。

　　　　3。《trims协议》有关条文的内容尚未确定，体系也未完全定型，具有〃暂行规定〃的『性』质。

　　　　《trims协议》在订立时就在其第9条中规定了在《世界贸易协定》生效后由货物贸易理事会提出修改的必要『性』，这说明现行有效的《trims协议》只是缔约各方暂时达成的临时『性』协议。

　　　　4。《trims协议》的规定体现了原则『性』和灵活『性』相结合的特点

　　　　《trims协议》作为各缔约方相互妥协的结果，既坚持了对违反gatt第3条、第11条的trims加以限制的原则『性』，同时又规定了〃例外条款〃，体现了相当大的灵活『性』。这一特点使得《trlms协议》更易为经济发展水平不同的各类国家所接受。

　　　　5。《trims协议》有关条文在表述上采用概括『性』与列举式相结合的方法

　　　　《trims协议》本身并没有明确规定trims的定义，只是在第1条中概括『性』地说明其仅适用于〃与贸易有关的投资措施〃，而后又在附录的解释『性』清单中具体列举所应限制的与gattl994有关条款不符的trims。运用这一立法技巧既可以较为清楚地对trims作出界定，又能避开缔约各方在trims定义问题上纠缠不清的难题。

　　　　三、《与贸易有关的投资措施协议》的法律意义

　　　　《trims协议》的诞生，对于完善全球多边贸易法律体制，推动国际投资法的发展，遏制贸易保护主义以及促进贸易与投资自由化，具有划时代的深远意义。该协议的法律特点主要表现在以下几方面：

　　　　1。大大促进了世界多边贸易的法律体制的完善

　　　　《trims协议》成功地突破了多边贸易体制局限于货物贸易的缺陷，第一次将投资问题纳入了世界多边贸易的法律体制之中，打破了国际贸易法律体系与国际投资法律体系的隔阂，从而揭示了国际贸易与国际投资之间的密切联系。它拓宽了该法律体制的管辖范围，并扩大了《世界贸易组织协定》本身的影响和作用，同时也使多边贸易组织第一次具备了规范国际投资的职能。

　　　　2。实现了投资领域国际立法的重大突破

　　　　国际投资领域的国际立法长期以来步履艰难，世界『性』的投资法典虽然长期酝酿却未有实质成就。一些国家或经济集团虽然制定了一些协定、行动守则，但其适用内容特定，适用范围狭窄，更不具有法律的强制『性』。而《解决国家与他国国民之间投资争议的公约》（《1965年华盛顿公约》）与《多边投资担保机构公约》、（《1985年汉城公约》）虽具有较为广泛的世界『性』，但仅限于解决投资争议、投资担保等个别领域的特定法律问题。《trims协议》的诞生，在国际投资法发展史上具有里程碑的意义，是第一部世界范围内有约束力的实体『性』投资协定，使投资领域的国际立法焕发出勃勃生机。

　　　　《trims协议》作为《世界贸易组织协定》附录中所列的重要文件，以《世界贸易组织协定》作为其载体，成为《世界贸易组织协定》不可分割的一部分，这就使《trims协议》具有与《世界贸易组织协定》一样的世界『性』和广泛的法律约束力，成为具有前所未有的国际影响的真正意义上的国际投资协议。借助关贸总协定以及世界贸易组织的一套行之有效的程序机制，《trims协议》的效力是为任何一次世界『性』投资立法所无法比拟的。

　　　　此外，正如前面所提到的，《trims协议》将〃国民待遇〃、〃取消数量限制〃、〃透明度〃的一系列运用于国际贸易关系的法律原则引入国际投资法领域，从而丰富了国际投资法的内容，使传统的国际投资法发生了深刻的变革。

　　　　3。促进了各国外资立法的统一『性』、公开『性』

　　　　《trlms协议》为各缔约方管制trims提供了一套统一的国际准则，并以此约束各缔约方的外资立法，要求限期取消有关的trims。这就使以各种鼓励、限制措施作为外资法主要内容的国家（尤其是发展中国家）的外资立法面临严峻的挑战，为使本国的外资立法、政策与《trims协议》接轨，国际社会出现了按《trims协议》的原则重塑外资立法的浪『潮』。与此同时，各缔约方按照《trims协议》的要求，不断提高外资立法的透明度。可以说在促进各国外贸立法统一『性』、公开『性』方面，《trims协议》起到了重要的导向作用。

　　　　4。加强贸易与投资自由化的进程

　　　　《trims协议》在消除影响跨国投资及与贸易有关的投资障碍方面迈出了一大步，从而有效地遏制了以投资措施取代关税措施的新贸易保护主义的蔓延，使国际投资与贸易自由化的范围不断扩大，程度不断加深。

　　　　5。完善了解决国际投资争端的法律机制

　　　　按照《trims阶议》的规定，gaatt1994第22条、第23条以及有关《有关争端解决规则与程序谅解》的相关规定适用于该协议项下的磋商和争端解决。这就为解决各缔约方之间就享有协议规定的权利，承担相关义务而引发的争端提供了法律途径，从而弥补了〃解决投资争议中心〃（icsid）只解决投资者与东道国之间的投资争议，无法解决主权国家之间投资争议的缺陷，使解决国际投资争端的法律机制趋于完善。

　　　　四、《trims协议》缺陷评析

　　　　由于《tirims协议》所规范的trims属国内法范畴的投资措施，而各国经济发展水平不同，法律制度各异，使得trlms成为〃乌拉圭回合〃多边贸易谈判分歧最大、争论最激烈的议题之一。作为各缔约方讨价还价、折衷妥协的产物，因而《trims协议》不可避免地存在以下缺陷：

　　　　1。《trims协议》的调整范围过于狭窄

　　　　《trims协议》的调整范围仅限于与货物贸易有关的特定的trims，未涉及与服务贸易有关的投资措施，更未触及对贸易产生重大扭曲作用的限制『性』商业惯例。这表明《trims协议》在限制trlms方面只迈出了第一步，离成为全面调整国际投资与国际贸易关系的多边条约还有相当遥远的距离。

　　　　2。《trims协议》不少条文含义模糊，缺乏必要的确定『性』和可『操』作『性』

　　　　作为各缔约方相互妥协的产物，《trims协议》对一些矛盾尖锐、难以