21世纪中国法律走向何方-第16部分

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　　　　2。《trims协议》不少条文含义模糊，缺乏必要的确定『性』和可『操』作『性』

　　　　作为各缔约方相互妥协的产物，《trims协议》对一些矛盾尖锐、难以协调的敏感问题采取回避的方法，使得一些重要条款含义模糊、过于抽象；以至连其所规范的trims本身没有一个明例的定义，对于诸如怎样才算对贸易造成〃限制〃、〃扭曲〃，怎样才称得上具有〃损害作用〃等敏感问题不作必要的解释，使得《trlms协议》缺乏应有的可『操』作『性』、在实践中难以执行，并留下了不少隐患。

　　　　3。《trims协议》存在较多的灰『色』区域，有损于其整体功效

　　　　为缓和各缔约方的矛盾，《trims协议》在规定国民待遇、取消数量限制及透明度要求等原则的同时，又制定了较多的〃例外规定〃，使《trims协议》中存在较多的〃灰『色』区域〃，这将为一些缔约方滥用这些〃例外规定〃宽容自己，限制别国，逃避履行协议义务提供了可乘之机。《trims协议》的这一缺陷使其最初的目标与实际功效存在较大的差距。

　　　　4。《trims协议》在一定程度上加剧

　　　　了投资领域国际立法不平衡『性』

　　　　《trims协议》在管制东道国trims的同时，没有约束外国投资者特别是跨国公司投资行为的规范，如没有关于跨国公司的销售和市场配置战略、差别价格和转移定价、限制『性』商业法等方面的规定，而这些方面是影响东道国的社会、经济和技术发展及其优先同目标的重要方面。因此事实上使该协议成为限制东道国trims的单方面守则。实际上，投资东道国所采用的一些trims在很大程度上是为了抵消投资者所采用的限制『性』商业惯例对贸易的扭曲作用，《trims协议》没能改变大国主宰一切的局面，对发展中国家具有较大的负面影响。

　　　　尽管《trlms协议》有待进一步完善，但其作为当代最具广泛影响的国际投资法典，对国际投资法及各国外资立法的发展起到了重要的促进与导向作用。随着各国政治与经济力量对比关系的变化，《trims协议》必将逐步消除其种种缺陷，更有效地发挥其维护及促进贸易与投资自由化的积极作用。

　　　　五、外商投资名目繁多

　　　　1。外资企业的法律制度

　　　　外资企业又叫外商独资企业（wholly　foreigm　owned　enterprise），它是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。外资企业具有以下法律特征：

　　　　（1）外资企业是依照中国法律在中国境内设立的企业。因此，外资企业与外国企业不同，后者是指在国外依照外国法律设立的具有外国国籍，经我国法律许可的在我国境内从事经营的企业。鉴于香港、澳门、台湾这些地区目前所处的特殊地位，港澳台同胞以及加入侨居国国籍的海外侨胞在大陆投资设立的企业，也以外资企业看待，适用《外资企业法》。

　　　　（2）外资企业的全部资本归外国投资者所有。这一特征将独资企业与合资企业、合作企业区分开来。在我国，外国投资者占有大部分股权或投资比例的企业是合资企业或合作企业、独资企业只限于全部资本归外国投资者所有的企业。

　　　　（3）外资企业是独立核算、自负盈亏、独立承担民事责任的经济实体。这一特征将外资企业和外国企业的分支机构区分开来。后者属于外国企业的附属机构，其本身在法律上没有独立『性』，而外资企业是一个独立的经济实体。

　　　　《外资企业法》第八条规定：〃外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。〃《外资企业法实施细则》第十九条第一款规定：〃外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。〃由此可见，外资企业可以组成法人式企业，也可以组成非法人式企业。根据上述法律、法规精神，外资企业的组织形式包括：

　　　　（1）有限责任公司形式。《外资企业法实施细则》第十九条第二款规定：外资企业为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。

　　　　（2）合伙式外资企业。合伙式外资企业一般规模较小，是由两个或两个以上的外国投资者共同出资在我国境内设立的企业，其法律依据可以适用我国《合伙企业法》关于合伙企业的有关规定。

　　　　（3）独资企业。即由一个外国投资者依照中国法律在中国境内独自投资设立的企业，外商投资者对企业负无限责任。

　　　　2。我国对外资企业的监督管理

　　　　为了使外资企业的生产经营活动能够促进我国国民经济的健康发展，我国《外资企业法》及有关法规规定了对外资企业实行监督管理的具体措施。

　　　　（1）对外资企业活动合法『性』的监督

　　　　外资企业是根据我国的法律在我国境内成立的，具有中国国籍，必须遵守中国的法律和法规，受中国『政府』管辖，它所从事的生产经营活动，不得有损中国的社会公共利益，例如不得偷税漏税、走私贩私、生产销售伪劣产品等等。

　　　　（2）对外资企业的检查与监督

　　　　外国投资者对外资企业的投资，须经中国注册的会计师验资，并向审批机构和工商行政管理机构呈报验资报告。外资企业应当在审查批准的期限内向中国境内投资；逾期不投资的，工商行政管理机构有权吊销其营业执照。对外资企业履行投资的情况，审批机构和工商行政管理机构有权进行审查和监督。

　　　　（3）外资企业财务的监督

　　　　外资企业必须在中国境内设置会计账簿，进行独立核算，按照规定向主管机构报送会计报表，并接受财政税务机关的监督。外资企业拒绝在中国境内设置会计账簿的，财政税务机构可以处以罚款，工商行政管理机构可以责令其停止营业或吊销营业执照。

　　　　（4）对外资企业外汇、保险业务的管理

　　　　外资企业的一切外汇事务，依照中国外汇管理规定办理。外资企业应在中国银行或者国家外汇机构指定的银行开户。中国外汇管理机构有权对外资企业外汇使用情况实行检查和监督。外资企业的各项保险业务应当向中国境内的保险公司投保。

　　　　（5）对外资企业人事工作的管理

　　　　外资企业雇佣中国职工应当依法签订合同，并在合同中订明雇佣、解雇、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项。

　　　　（6）对外资企业重要事项变更的管理

　　　　外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审批机构批准，并向工商行政管理机构办理变更登记。

　　　　

21世纪中国法律走向何方　第11章　WTO下的国际投资（中）

　　　　3。外资企业的经营期限、终止和清算

　　　　（1）外资企业的经营期限

　　　　《外资企业法》第二十条规定：〃外资企业的经营期限由外国投资者申报，由审批机关批准。期满需要延长的，应当在期满180天以前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当在接到申请之日起30天内决定批准或不批准。〃根据这一条款的规定，我国对外资企业的经营期限没有做具体明确的规定，外资企业经营期限由市级机关依法视具体情况而定。从目前设立在中国境内的外资企业来看，经中国『政府』批准，有的经营期限长达50年。

　　　　（2）外资企业的终止

　　　　外资企业经中国『政府』批准的经营期满停止营业，即为终止。《外资企业法实施细则》第七十五规定了对外资企业应予以终止的其他情况：

　　　　1经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；

　　　　2因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营；

　　　　3破产；

　　　　4违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销；

　　　　5外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。

　　　　（3）外资企业的清算

　　　　《外资企业法》第十二条规定：〃外资企业终止，应当及叶报告，按照法定程序进行清算。在清算完结之前，除了为执行清逄外，外国投资者对其企业财产不得处理。〃

　　　　《外资企业法实施细则》规定，外资企业因经营期限届满；经营不善、严重亏损，外国投资者决定解散；自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营或者企业章程规定的其他解散来由出现而终止的，应当在终止之日起15天内对外公告并通知债权人，并在终止公告发出之日起15天内，提出清算程序、原则和清算委员会人选，报审批机关审核后进行清算。

　　　　外资企业如果是因为破产而终止的，应当按照破产程序进行清算。如果是由于违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销的，则依照我国有关法律规定进行清算。

　　　　另外，根据《外资企业法》第二十二条规定和《外资企业法实施细则》第八十条规定，外资企业清算结束，应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照。

　　　　七、中外合资经营企业法律制度

　　　　l。中外合资经营企业概述

　　　　（1）概念

　　　　中外合资经营企业（简称〃合营企业〃）是指外国的公司、企业和其他经济组织或者个人（外国合营者）同中国的公司、企业或其他经济组织（中国合营者）依照中国法律在中国境内同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的企业法人组织。由于中外合资经营企业中投资各方的投资折算成股权，合资各按股权份额分享利润、分担风险，因此，这类企业在法律上称为〃股权式合营企业〃（equity　joint　vneture）。

　　　　合资企业是我国直接利用外资的高级形式，也是世界各国进行国际经济合作的一种普遍形式。早在建国初期，我国就同苏联『政府』举办了中苏石油股份公司、中苏有『色』及稀有金属股公司、中苏造船公司和中苏民用航空股份公司这4个合资企业、中苏双方投资股份各占50％。50年代末期，上述四家企业中的苏方股份均已为我国『政府』收回，全部改为我国国营企业。此外，我国还分别同波兰、坦桑尼亚建立了合营的远洋运公司。改革开放后，特别是《中华人民共和国中外合资经营业法》及其实施条例的颁布，使中外合资经营企业得到了蓬勃发展。实践证明，举办中外合资经营企业，吸收外国直接投资；弥补了我国建设资金的不足，增加了我国的财政收入，加了我国的经济发展。

　　　　（2）特征

　　　　根据《合资经营企业法》及其实施条例，中外合资经营企业具有以下特征：

　　　　1合营企业的主体必须是中外双方或多方（两个或两个以上合营者）。

　　　　2根据中国法律，经中国『政府』批准，在中国境内设立。

　　　　3企业为股权式合营企业。企业一般采用有限责任公司的形式。中外投资者按合同约定的比例拥有一定股权，其中外国投资者所占有的股份份额不得少于25％。各方以其认缴的股份份额按比例分享企业盈利，同样各方以其认缴的出资额为限清偿企业债务；企业以其全部资产对其债务承担责任。

　　　　4投资各方共同投资、共同管理、共负盈亏。在投资方面，中方合营者通常以场地使用权、厂房设备以及人民币配套资金作为出资方式；外方合营者通常以外汇资金。机器设备以及工业产权作为出资方式。在管理上，合营企业的最高权力机构董事会由合营各方组成，由董事会领导下的以总经理为首的经营管理部门负责日常工作，以实现投资目的。在法律后果方面，投资各方根据注册资本中各方的投资比例分享利润、分担亏损。

　　　　2。中外合资经营企业的组织形式

　　　　根据《合资经营企业法》第四条及其实施条例第十九条，以及有关行政规章（如外经贸部1993年10月5日公布的《对外经济贸易部关于举办股份有限公司形式中外合资企业有关问题的通知》、《对外经济贸易部关于举办中外股份有限公司有关问题的通知》、《对外经济贸易部关于审批中外合资股份有限公司有关问题的通知》以及1995年1月10日公布的《对外经济贸易部关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》等），中外合资经营企业的组织形式有两种形式：有限责任公司和股份有限公司。本章着重介绍有限责任公司，股份有限公司将单独介绍。

　　　　有限责任公司具有以下特点：

　　　　第一，『性』质的两合『性』。有限责任公司介于无限公司与股份有限公司之间，兼具人合『性』和资合『性』。人合『性』特点表明有限责任公司创建与存续具有以股东个人的能力、财力、声望、信誉等作为信用基础；而资合『性』则表明有限责任公司的创建与存续是以资本的结合作为信用的条件。采用有限责任公司形式的合营企业合营各方（中方和外方）〃共同投资、共向经营、共负盈亏、共担风险〃的特征，充分体现了合营企业的人合『性』和资合『性』。《中外合资经营企业法》及其实施条例关于中外合资经营企业最高权力机构董事会的组成、权限，关于各方出资比例的规定正是这种两合『性』特征的体现。

　　　　第二，设立的简易『性』。根据我国法律，有限责任公司的设立一般采取登记制，即设立有限责任公司一般无需报请有关主管机关批准，除非法律、法规规定应当经有关部门审批的。由于合资企业具有涉外因素，因而根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，不采取登记制，而采用审批制。

　　　　第三，活动的封闭『性』。在资本募集方面，合营企业的经营资本是按照合营企业合同。章程规定的生产规模需要，由合营各方投入的基本建设资金和生产流动资金的总和，出资人在公司成立后领取出资证明书。在出资转让上，合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠，否则转让无效。合营企业注册资本的增加、转让或其他方式处置，应由董事会会议通过，并报原审批机构批准，向原登记管理机构办理变更登记手续。在信息公开方面，公司的财务会计等信息资料无需向社会公开。

　　　　第四，管理的直接『性』。有限责任公司一般规模小，股东人数较少，公司股东往往积极参与公司的管理，而且，一般而言，当有限责任公司设立股东会时，其股东会的职权较股份有限公司大得多，不设股东会时，股东往往就是董事会的成员，直接参与企业管理。

　　　　第五，责任的有限『性』。有限责任公司的股东仅以其出资额为限，对公司承担有限责任，而公司也仅以其全部资产对公司债务承担法律责任。

　　　　a。交董事会一致通过的决议和董事长签署的申请书，在申请书中详述缩小生产、经营规模的理由及调整投资总额和注册资本的总额，并附经中国注册会计师验证的资产负债表、财产清单、债权人名单和营业执照副本。

　　　　b。原审批机关应当在收到上述文件之日起30日内，以书面形式作出是否同意的初步答复。企业应当自原审批机关就同意企业调整投资总额和注册资本做出初步答复之日起10日内通知债权人，并于30日内在省级以上报纸至少公告三次。债权人自接到通知之日起30日内、未接到通知书的债权人自第一次公告之日起90日内，有权要求企业清偿债务或者提供相应的担保。

　　　　c。企业经三次公告后，向原审批机关提交公司在报纸上三次登载公司调低注册资本公告的证明和债务清偿或担保情况的说明。原审批机关在收到上述文件之日起3o日内，做出批准或不批准的决定。原审批机关在做出批准决定后，应将决定同时抄送工商行政管理、税务或海关等有关部门。

　　　　d。企业调整投资总额和注册资本的申请经原审批机关批准后的30日内，按规定向原工商行政管理机关办理变更登记手续；并报国家工商行政管理局备案。企业按原投资总额免税进口设备、原材料等的全额超过减少后的投资总额的，应当请海关审核是否需要补税。

　　　　3。投资比例与出资方式

　　　　（1）投资比例

　　　　合营企业的投资比例，是指中外合营各方投入的股权资本在注册资本中所占的份额。合营各方的出资比例关系到对企业经营管理权的控制。

　　　　《中外合资经营企业法》第四条规定：〃在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。〃据此，我国对外国合营者的投资比例只规定了下限，而没有规定上限。一般认为，这是由我国吸收外国直接投资的宗旨决定。至于外国合营者投资的下限确定为25％，是因为〃根据国际货币某金组织的调查报告，25％这个投资比例是比较能够满足东道国利用外资的目的。

　　　　（2）出资方式

　　　　合营企业的出资方式是指合营各方认缴其出资额的具体支付方式。根据我国《中外合资经营企业法》及其《实施条例》，合营各方可以以现金、实物、工业产权、专有技术、场地使用等进行投资。

　　　　1现金出资。合营各方按照合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金。合营企业注册资本中现金所占比例和合营各方应认缴的现金额，我国法律有没有规定，而是由合营各方在合营合同和章程中约定。

　　　　2实物出资。实物投资的范围一般包括厂房、建设设施、机器设备、工具、原材料、元器件。仓库、运输工具及其他可作为投资的生产资料。根据《中外合资经营企业法》及其《实施条例》的现定，以建筑物、厂房、机器设备或其他物料作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确或聘请合营各方同意的第三者评定。作为外国合营者出资的机器设备或其他物料，必须符合下列各项条件：a。为合营企业所必不可少的；b。中国不能生产，或虽然生产，但价格过高或在技术『性』能和供应时间上不能保证需要的；c。作价不得高于同类机器设备或其他物料当时国际市场价格。应当注意的是，外国合营者为投资的设备，不能有意以落后的设备进行欺骗，否则，造成损失的，应当赔偿损失。

　　　　八、中外合作经营企业法律制度

　　　　1。中外合作经营企业概述

　　　　（1）合作企业的概念与特证

　　　　合作经营企业（cooperative　enterprises）即国际上通称的契约式合营企业（contractual　joint　venture），是指两个或两个以上的国家或地区的当事人（合作一方为东道国合作者）通过协商，在协议或合同明确约定投资或合作条件，据此享受权利、承担义务的经济实体。根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称《中外合作经营企业法》）的规定，中外合作经营企业（简称合作企业）是指外国的企业和其他经济组织或者个人（简称外国合作者）同中华人民共和国的企业或者其他经济组织（简称中国合作者）根据中国的法律，按照平等互利的原则，在中境内共同举办的以合同约定双方权利义务关系的企业形式。

　　　　与其他外商投资企业相比较，合作企业具有以下特点：

　　　　（1）合作企业的法律基础是合作协助

　　　　合作企业属于契约式合营企业。它与股权式合营企业有着明显的区别。在合作企业中，中外合作双方的权利与义务基础的不是投资双方的股份，而是由双方基于自愿所达成的合作协议。中外合作者举办合作企业，有关投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项都由中外双方在合作协议中约定。契约成为合作企业存续的法律基础。

　　　　（2）合作企业的组织形式可以选择

　　　　合作企业既可以组成具有法人资格的企业，也可以组成非法人形式的经济组织，是否组成法人实体应由双方在合作中加以规定。

　　　　（3）合作企业承担责任的形式不同

　　　　不同形式的合作企业其承担责任的形式也有所不同。具有法人资格的合作企业，以其全部财产对外承担责任，合作各方对合作企业的责任以其所投人的资金或合作条件为限。不具有法人资格的合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。

　　　　2。合作企业的『性』质和组织形式

　　　　从法律上看，合作企业属于契约合营企业，具备契约式合营企业的根本属『性』。即合作双方的权利和义务，包括投资的构成、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担经营管理的方式等，由合作双方签订的合同规定。

　　　　（1）法人式合作企业。《中外合作经营企业法》第二条第二款规定：合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取