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21世纪中国法律走向何方-第19部分
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5审批生效。补偿贸易合同自审批机关批准之日起生效。
八、完善相关法制，为引资保驾护航
1。我国外商投资企业制度的现状难掩弊端
随着我国对外开放国策的确立和利用外资工作的蓬勃开展，我国的外商投资企业制度建设也在同步进行。
（1）我国外商投资企业制度的现状
随着我国对外开放国策的确立和利用外资工作的蓬勃开展，我国的外商投资企业制度建立也在同步进行。自1979年7月1日五届全国人大一次会议通过《中华人民共和国合资经营企业法》以来，我国陆续颁行了一系列有关外商投资的法律、法规和规章，逐渐形成了以外商投资企业法为核心、涵盖从外资进入到外资运营等多方面内容的全方位、多层次的外商投资企业制度体系。
我国的现行外商投资企业制度是特定历史时期的特定政治经济环境造就的。我国的投资企业制度主要形成于从计划经济向市场经济的过渡时期，计划经济时代按所有制标准进行分别立法的思想在外商投资企业法领域体现得尤其充分；另外，在改革开放之初，内资企业仍然笼罩在僵化的计划经济体制的阴影当中，占绝大多数的公有制企业统一立法不但不现实，而且不利于吸引外资。这种内外〃双轨制〃的立法模式一经确立，便使外商投资企业法形成了与内资法迥然不同的独立体系。外资与内资在从市场准入、企业税赋到企业组织形式等诸多方面都享受不同的待遇，最终形成了目前我国外商投资企业法〃鼓励与限制中合〃的现状。
随着改革开放的不断深入，我国的外商投资企业法的弊端日渐突出：
（2）法出多门，体系庞杂，内容凌『乱』
我国在改革开放之初，由于缺乏利用外资的经验，外资立法只能采取〃成熟一个制定一个〃的立法方式。随着利用外资中新情况的不断涌现，法律文件的数量不断增加。据不完全统计，从1979年至今，中央一级颁布的法律、法规就达200多个，国务院各部门以及地方『政府』公布的规章等规范『性』法律文件更多达1000多个。从结构上看，这些规范『性』法律文件既包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、经全国人民代表大会授权国务院及其所属部委根据宪法和法律制定的法规和规章，也包括省、自治区、直豁市乃至经济特区、计划单列市等地方『政府』制定的有关规范『性』文件。从体系上看，按中外合营企业、中外合作企业和三种形式分别立法，且外商投资企业的项目谈判、审批程序、企业组织、贷款、土地使用、外汇管理、税收、财务、劳动管理等各个方面：从规范『性』文件的名目来看，则五花八门、很不规范，除〃法〃以外，还有〃暂行规定〃、〃补充规定〃、〃决定〃、〃办法〃、〃批复〃等。
这种立法模式的弊端在于：
第一，三个外商投资企业法之间法律规范存在重复冲突现象。
第二，外商投资企业法与公司的关系难以协调。外商投资的公司企业与内资公司在注册资本、资本的增减、机构的设置等方面的规定很不一致。
第三，不易被了解、掌握，从实际效果上大大降低了法的透明度。
（3）对外资和外商投资企业的鼓励措施不合理
我国对外资和外商投资企业的鼓励措施主要表现为优惠待遇。为了吸引外资，我国对外资及外资企业给予了高于本国企业的优惠待遇。外商投资企业在税收、投资、金融、外贸等管理方面享有优于内资企业的待遇。这些优惠待遇中最核心也是问题最突出的是税收优惠。
我国长期以来一直实行普遍的外交外资优惠政策，先后对外商投资企业制定了30多项减免税措施。在所得税方面，尽管内外资企业的最高税赋均为33％，但实际上，由于大多数外商投资企业根据所在地区、行业的不同或多少地享受减免税优惠，其最低税赋仅为10％左右。这种优惠待遇在改革开放初期有其产生的合理背景：国内建设资金严重匮乏，迫切需要引进外资；同时国内法制尚不健全，投资环境差，需要以税收优惠政策来增强对投资的吸引力。但是，随着我国改革开放的深入和社会主义市场经济的建立特别是在入世界贸易组织的新形势下，我国现行的外资税收优惠措施的不合理『性』日渐明显：
首先，对外商投资企业的优惠待遇造成了内外资企业在竞争中的的不平等，有悖于市场经济公平竞争的根本理念。
其次，税收优惠在鼓励外商投资方面的作用越来越受到质疑。税收优惠主要对中小投资者有吸引力，而大型的跨国公司在进行海外投资决策时考虑更多的是东道国的整体投资环境。尤其在投资母国没有税收饶让制度的情况下，对投资者来说更无实惠可言。
再次，容易诱发外商投资企业的短期行为。
最后，也是最为重要的原因是，税收优惠可能被认为是一种〃与贸易有关的投资措施〃。trims协议中列举的主要是限制『性』投资措施。但是，由于协议对trims协议采取的是界定概括加列举的方式，因此，只要一项措施违背有gatt中的国民待遇原则而对贸易有扭曲作用，则不论是限制『性』措施还是鼓励『性』措施都可能被认为是〃与贸易有关的投资措施〃而受到trims协议的管辖。
（4）限制措施直接与wto有关投资的协议相违背
我国外商投资企业法在外资准入和外资运营方面存在诸多限制措施。这些措施大部分直接与wto有关投资的协议要求相悖。
第一，我国对外资进入领域的限制与gatt有关成员国市场准入的义务相违背。我国对外资准入的限制主要集中于服务业。尽管我国近几年已逐渐对外资进入金融、保险、运输、贸易、航空等领域进行了解禁，但仍在地域、数量、股权、业务范围等方面多有限制。
第二，我国下列限制措施属于trims协议附件规定的与贸易有关的限制措施。
其中与《1994年关税与贸易总协定》国民待遇原则相违背的有：
1当地成分要求，即要求外商投资企业购买或使用当地生产的产品原料。《中外合资经营企业法》第9条2款规定，合营 企业需材料、燃料、配套件应该尽先在中国购买。《中外合资经营企业法实施条例》第57条规定，合资企业所需的机器设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和办公用品等，在同等条件下，应尽先在中国购买。此外，我国的审批机构在审批外商投资企业时，也往往设立某种当地成分要求作为项目获得批准或享受优惠的先决条件。
2贸易平衡要求，即要求外商投资企业的进口产品与其出口产品的价值或数量必须成比例。我国相关法律一般都明文规定外商投资企业必须实现进口平衡，如《合资企业法实施条例》第75条和《外资企业法》第18条。此外，我国各级审批机关还将外汇收支能否平衡作为审批外商项目的必要条件。
3出口实绩要求。《外资企业法实施细则》等3条规定，设立外资企业的法定条件之一是该企业出口的产值应达到当年产值的50％以上。而国务院公布的《关于鼓励外商投资企业的规定》同将外商投资企业的产品出口与税收优惠挂钩，规定产品出口的企业可以享受更为优厚的减免税收的待遇。
其中与《1994年关税与贸易总协定》数量限制的一般取消要求相违背的有：
1替代进口的数量要求。替代进口的数量要求，即trims协议所指〃限制企业进口产品用于当地生产或与当地生产相关的产品的数量或价值，或以其出口当地产品的数量或价值进行限制〃。中国一些外资立法对外商投资企业的产品规定了〃以产顶进〃的要求，如1987年《关于中外合资、合作经营企业产品以产顶进办法》第8条第2、3款规定，凡经批准实行〃以产顶进口〃审查部门，对合资、合作企业已能生产并符合〃以产顶进〃条件的产品，应指导和鼓励国内用户优先采购。
2通过进口用汇限制的替代进口，即通过限制企业外汇的获得及其外汇的流入来规定企业进口产品用于当地生产或与当地生产有关。该项措施是通过进口用汇的限制实施替代进口的，而不是直接要求企业遵守某项或某几项替代进口的数量限制。由于我国的人民币在资本项目下还不能自由兑换，故有关部门仍存在对外商投资企业的外汇管制，从而构成此项限制措施。
3产品出口限制。我国授予三资企业出口权并鼓励其出口，但是我国外资法中存在类似的国内销售要求的规定 ，如《中外合资经营企业法实施条例》第14条和《中外合资经营企业实施细则》第12条均规定，报批的企业合同应写明在中国境内和境外销售产品的比例。《合资业法实施条例》第6条还进一步规定，合资企业生产的产品，属于中国急需进口的，可以以中国国内市场销售为主，另外在实际工作中，某些主管部门要求外资企业以低于国际市场的价格向国内销售企业本拟出口的产品。二、完善外商投资法制刻不容缓
外商投资企业是我国利用外资的最主要的形式。自1979年7月1日第五届全国人大一次会议通过《中华人民共和国合资经营企业法》以来，我国陆续颁行了大量有关利用外资和外商投资企业的法律、法规，逐渐形成了以外商投资企业法为核心的外商投资企业的法律体系，涵盖了从外资进入到外资运营的诸方面内容。我国的外商投资企业制度，对于我国外商投资环境、有效吸引外资发挥了积极的作用。但是，随着我国市场取向改革的不断深入，我国现行的外商投资企业制度的缺陷逐渐显现，影响了我国利用外资的水平和质量；特别是在加入世界贸易组织的新形势下，我们的外资法与wto有关协议的要求还有相当的距离。完善我国的外商投资企业法律制度就成为当前一个刻不容缓的任务。
1。wto有关投资的协议及其影响
wto确立的是一个多边贸易体制，但是wto框架内有若干调整国际投资关系或者涉及投资内容的多边协议。这些协议使得wto有了强烈的国际投资法属『性』，并因此对各成员国的外资法产生着深刻的影响。这一现象的原因在于贸易与投资、贸易法律与政策、投资法律与政策之间的密切联系。一方面，外国直接投资作为向国外市场提供货物和服务的主要方法，正在日益影响着世界贸易的规模、方向和构成；另一方面，贸易和贸易政策又可以对外国直接投资流动的规模、方向和构成产生各种影响。但是，国家制定的外国直接投资和贸易政策通常又各自独立，两套政策在目标和有效执行方面并不一定总是相互协调和相互支持，某些投资限制和扭曲贸易的投资措施对国际贸易秩序可能产生一定的限制『性』作用或影响。因此，在国际上尚无调整国际投资的普遍『性』实体法律规范的情况下，世界贸易组织有关投资的协议也就应运而生了。
（1）wto有关投资的协议
wto有关投资的协议主要有三个：《与贸易有关的投资措施协定》（trims协定）、《服务贸易总协定》（gats）和《与贸易有关的知识产权协定》（trips协定）。
（2）《与贸易有关的投资措施协定》（trims协定）
〃与贸易有关的投资措施〃是乌拉圭回合谈判的三个新议题之一。作为乌拉圭回合谈判最后文件之一的《与贸易有关的投资措施协定》首次将与贸易有关的投资措施纳入了世界贸易组织统辖下的多边贸易体制框架之中。trims协定只管辖违反1994年gatt第3条（国民待遇）或第11条（取消数量限制）并对货物贸易产生扭曲影响的投资措施；对影响无形贸易的投资措施则应由其他规则调整。
协定采取了概括加列举的方式对trims的具体范围予以界定。协定在正文第2条中原则『性』规定，如果一项与货物贸易有关的投资措施与1994年gatt关于国民待遇的规定或关于取消数量限制的规定不符，wto成员就不得实施。协定在附件中对第2条进行了解释，具体列举了4项协定禁止的trims，即当地成分要求、贸易平稳要求、进口用汇限制和国内销售要求。但是从逻辑上分析，并非只有附件对第2条解释中列明的trims才为协定所禁止。wto的成员所采取的rims即使不在附件所列4项范围内，只要该投资措施违反了1994年gatt有关国民待遇的规则或取消数量限制的规则，就被协定所禁止。
此外，协定还就透明度原则、管辖机构和有关程序问题作了规定。
（2）《服务贸易总协定》（gats）
服务贸易也是乌拉圭回合的新议题之一。gats建立了世界上第一套关于『政府』管制服务贸易有约束力的多边规则，第一次使服务贸易纳入了世界『性』多边贸易体制当中。由于一国服务提供者要向他国提供服务，而提供服务的实现方式之一就是在他国设立营业机构，即所谓的〃商业存在〃（commercial presence），因此，也就必然涉及外资的准入和进入后的待遇问题。
gats中与国际直接投资关系最密切的是关于市场准入和国民待遇的规定。
在市场准入方面，gats列出了6项市场准入限制措施，规定对市场准入承担义务的服务里，一成员方除了在其承担义务安排表中已确定的义务以外不应以某一地区分部门为基础或以国境为基础来维持或采用gats规定的限制『性』措施，其中包括项目数量限制，即以采用配额、垄断、主营服务提供者或要求测定经济需求的方式来：
（1）限制服务提供者数量；
（2）限制服务交易或资产的总金额；
（3）限制服务交易或总额或以数量单位表示的服务提供的总产出量；
（4）限制某服务部门或提供者为提供特定服务而需雇用自然人总数。
另外两项与投资密切相关：一是禁止成员国法律规定服务提供者需要经过特定法人实体或合营企业才可提供服务；二是禁止成员方对外国资本限定其最高股份比例或对个人或总体的外国资本投资额予以限制。
gats要求各成员方应将上述限制的有关各项措施列入承诺安排表中，否则不能另加以规定并实施。
在国民待遇方面，gats要求每一成员方在其承担义务安排所所列的部门和依表内所述各种条件和资格给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇，不应低于其给予本国的服务和服务提供者的待遇。gats允许成员方在其承诺计划安排表中对国民待遇资格具体适用于哪些部门和不适用于哪些部门作出承诺。但这种承诺一旦作出，任一成员方须给予其他成员方的服务和服务提供者不低于本国相同服务和服务提供者的待遇。
（3）《与贸易有关的知识产权协定》（trips协定）
trips协议也是乌拉圭回合达成的新协议之一。trips协议旨在使知识产权得到充分有效的保护，确保知识产权的措施和程序的实施对合理贸易不造成任何障碍。
随着科技与经济发展关系的日益密切，知识产权成为一种重要的国际投资形式。因此，知识产权的国际保护对于推动国际投资的发展尤其是知识技术密集型国际投资的发展具有极其重要的意义。如果一国对知识产权的保护不力，可能构成一种贸易壁垒的投资障碍，而对知识产权的保护是否得力已经构成判断一国投资环境的一项重要的指标。trips协议不仅对中国有关知识产权的国内立法产生重大影响，而且也对各国外资法中的有关知识产权的规定提出了要求。协议强调了国民待遇原则和最惠国待遇原则，要求成员国在知识产权的取得、效力、范围、维持、权利实施和使用等所有相关事项方面给予其他成员国不低于本国国民的待遇，一成员国给予另一成员国的利益、优惠、特权和豁免应无条件地给予其他成员国。此外对透明度及争端机制的规则和程序也进行规定。
2。wto有关投资的协议的影响
国际投资法的总体趋势是减少对外国投资限制，加强对外资的保护，以促进外国直接投资的发展。世界贸易组织达成的gats、trims协议和trips协议正是这一趋势的集中表现和佐证。作为全球『性』多边贸易体制的重要有机组成部分，wto的上述三个协议比其他任何一个双边投资协定或区域『性』多边投资协定对国际投资法的影响都要深远。wto各成员，不管其主观愿望如何，都必须对照协议，找出差距，努力适应。
（1）放宽允许外资进入的领域
世界各国，无论是发达国家还是发展中国家，对一些事关国家安全和国计民生的部门，均禁止或限制外资进入，以维护本国的主权和利益。相对而言，发展中国家比发达国家对外资进入的行业限制更严。但近年来，这一限制已逐步放宽。有些传统上由本国投资者独占或控制的领域特别是服务部门，现在也面临着逐步开放的问题。世界贸易组织体制下服务贸易总协定的达成对服务业的开放起了重要的推动作用。
（2）放松允许外资进入的条件
放松允许外资进入的条件主要是指所谓的〃覆行要求〃问题，外资获准进入的条件之一是必须覆行某种特定义务。这主要包括当地成分要求、出口实绩要求、当地股权要求、外贸平衡要求等。许多发展中国家为了引导外资为本国经济发展作出积极贡献，在外交法中对此作了规定。这些要求一般体现在关于审批外资进入的积极标准之中。世界贸易组织体制下的《与贸易有关的投资措施协议》已明确禁止与gatt国民待遇和数量限制一般取消原则不符的某些限制『性』投资措施，包括某些覆行要求方面的措施。
（3）给予外资以国民待遇
国民待遇是保护投资者利益、维护外商投资企业竞争地位的重要保障。trims协议将gatt的国民待遇原则引入了与贸易有关的措施，gatt则要求在承担特定义务方面对外国服务业实行国民待遇，这显然把国民待遇原则的要求提高到了一个新水平。
3。我国外商投资企业法的完善方案
针对我国外商投资企业法的现实情况，对照wto有关协议的规定，从适应经济发展的要求出发，我国外商投资贸易企业法体系要进行必要调整，外商投资企业制度的有关内容要进行相应完善。
（1）体系的调整……外商投资企业组织法与外资法的分离
以企业组织形式的单一标准构建我国企业立法体系是必然的发展趋势。我国的国有企业的现代企业制度改革正是这一发展进程中的关键步骤。而外商投资企业法体系的调整也是实现这一目标的重要环节。过去内外双轨制的立法模式，使我国的外商投资企业立法构成单独成系。而现在，外商投资企业组织法回归企业法体系是大势所趋。外商投资的公司、合伙企业和独资企业组织形式、管理机制、责任制度等方面应与内资企业统一，分别适用《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》。
由于考虑与国际惯例的接轨，外商投资企业的公司制在某些具体制度上比制定时间较晚的《公司法》还先进，比如，外商投资的公司资本制度采用授权资本制，而《公司法》采用的是比较僵化的法定资本制；根据《外资企业法》，一个外国自然人投资者可以在中国设立一人公司，而《公司法》不允许一个中国公民设立一人公司。这样，就出现了二者的协调问题。根据当今世界的发展『潮』流、我国市场经济发展的趋势以及经济全球化的要求，确立授权资本制及一人公司的时机已经成熟。但是，必须指出，由于外商投资企业法制定较早，其立法技术粗糙、具体制度内容也不无欠缺，对此，必须应结合公司法的完善而一并加以完善。
同时，对于剥离了外商投资企业法之后的外资法也应进行整理，可以考虑制定一部统一的外资法，规定外资准入、外资的保护和鼓励以及外资管理等方面的内容。这样，有助于统一外资法制、维护法律的权威『性』、保证法律的透明度。
（2）进一步开放服务业外资准入领域
服务业是发达国家的强项、服务贸易是我国加入wto多边谈判中最受关注的领域之一。在服务业的市场准入方面，我国现行法律制度、政策与gats的要求有相当大的距离。我国服务业至今没有一个行业是完全是对外开放的。最近几年虽然逐步开放了航运、专业服务、银行、广告、旅游和近海石油勘探等服务部门，但基本上都实行逐一审查的市场准入方式。国家对外资在服务业市场的进入有着严格限制，一般不允许设立外商独资企业，而须以合营、合作企业的形式进入中国服务市场。而加入wto就必然导致服务贸易领域的进一步开放和对于外资进入服务业管制的放宽。中美和中欧关于中国加入世界贸易组织谈判最终达成的协议中均有开放服务贸易的内容。我们当前的任务就是根�
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