21世纪中国法律走向何方-第5部分

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　　　　（3）制定反倾销法。反倾销法是指进口方为了保护经济和本国生产者的利益，维护正常的国际经济贸易秩序，对倾销行为进行限制和调整的法律。根据反倾销法，进口成员方如发现进口产品存在倾销的现象，在经过反倾销程序发现情况属实后，予以裁决，可以征收反倾销、反补贴税，但税额不得高于倾销和补贴幅度。加入世界贸易组织后，我国不能搞关税壁垒，但要利用法律手段，在不违背我们的承诺和世界贸易组织对各缔约方义务要求的前提下，利用反倾销法来保护我国的民族工业和幼稚工业。

　　　　世界贸易组织的《反倾销协议》是世界贸易组织在货物贸易方面的一项重要规则，对关贸总协定1979年东京回合达成的《反倾销守则》作了重大修改和补充，《反倾销守则》对所有世贸组织成员都有约束力。我国1994年7月1日起施行的《中华人民共和国对外贸易法》第30条对反倾销作了原则规定：〃产品以低于正常价值的方式进口，并由此对国内已建立的相关产业造成实质『性』损害或产生实质损害的威胁，或者对国内建立相关产业造成实质『性』的阻碍时，国家可以采取必要措施消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或阻碍。〃根据《中华人民共和国对外贸易法》的上述规定，1999年我国制定的《反倾销条例》采纳了总协定的基本原则，借鉴了其他国家反倾销立法的经验，初步完成了我国在这方面的立法框架。尽管如此，条例具体的标准定义、『操』作程序和意外情况的适用方面仍存在过于简单的问题，这有待在今后的实践或立法中给予进一步解释。

　　　　（4）外商投资管理法方面。《与贸易有关的投资措施协议》规定，各成员国应通报其与贸易有关的投资措施中所有引起贸易限制或扭曲作用的规定（包括外汇平衡要求、当地成分要求和出口要求等），并要求发达国家在2年内、发展中国家在5年内、最不发达国家在7年内取消这些规定。其中，外汇平衡要求是指东道国要求外商投资企业自行解决外汇收支平衡问题。这项投资措施受到世贸组织的禁止。出口实绩是指东道国要求外商投资企业将其生产的一定比例的数量或价值的产品出口到国际市场，这项投资措施应受到约束。我国原来外商投资立法中以限制『性』或优惠引导『性』方法规定的出口要求较多，表现为我国在审批外商投资企业时，一般要求外商投资企业在合同中，或作出承诺，明确规定了内外销比例或出口销售比例；或是按我国外商投资立法中对产品绝大部分或全部出口的外商投资企业给予各种优惠措施。如原来按照《外商投资企业与外国企业所得税法》及其《实施细则》的规定，外商投资举办的产品出口企业，在依照税法规定免征、减征企业所得税期满后，凡当年出口产品产值达到当年企业产品产值70％以上的，可以按照税法规定的税率减半征收企业所得税。当地成分要求，是指东道国要求外商投资企业必须购用一定数量或价值的东道国产品作为生产投入，这也是特别列出来明文禁止的一项投资措施。我国外商投资立法中当地成分要求的规定也较多，如《中外合资经营企业法》第9条和《外资企业法》第15条的义务规定中，中外合资经营企业和外资企业所需的原材料、燃料、配套件等物资，在同等条件下应当尽量先在中国购买。国家计委1994年2月19日发布的《汽车工业产业政策》第31条第4项也规定，合资企业在选用零部件时，国产零部件应同等优先。近几年来我国已开始逐步统一了全国外资政策和实施外资法规，增加了政策和法规的透明度，取消了产品返销率要求和外汇平衡要求，这些做法符合根据乌拉圭回合达成的《与贸易有关的投资措施协议》的要求，但出口实绩要求并未特别列举予以禁止，它只有在个案处理时才有意义。因此，即使我国加入世界贸易组织之后，仍可保留有关出口实绩的要求，在实践时要注意加以一定程度的限制。可以说在外资领域，我国已大体上实施了国民待遇，某些方面甚至使外商投资企业享有了超国民待遇（如〃免二减三〃的优惠政策）。迄今为止，我国制定的有关外商投资法律、法规达20000多项，各地也制定了大量涉及外商投资的地方『性』法规。现在的问题是如何协调、统一好这些法律、法规和地方『性』法规，尤其是要根据加入世界贸易组织的要求，协调、修改、统一〃三大外资法〃中超国民待遇和非国民待遇等问题。

　　　　（5）完善外贸管制法。入世以后，世界范围内的市场经济体制将会带来国内市场与国际市场的进一步融合，外贸代理体制的改革势在必行。与此同时，加入世界贸易组织以后，『政府』在外贸管理方面，应当更多地利用公开的、透明度较高的法规来管理，我国于1994年颁行的《对外贸易法》是我国对外贸易领域的基本法。应该逐步减注进口许可证等进口限制措施，修改和完善《对外贸易法》，使其与国际贸易规则和世贸组织法律体系接轨。

　　　　（6）削减非关税壁垒，制定规范化的贸易保护措施。世界贸易组织现有的与非关税壁垒有关的规则制度与我国现行法律体系的相关内容存在距离，也存在共通之处。例如《装运前检验协议》的指导思想，与我国正在进行的海关制度改革是一致的，但是我国现行的关于争议的规定等具体内容与该协议不尽一致，应该予以修改。又如我国的原产地规则比较简单，应该参照《原产地规则协议》的规定进行必要的补充；而我国原产地规则中关于实质『性』加工规定的内容在《原产地规则协议》中没有，我国也应作出必要的修改。

　　　　（7）建立和完善社会保障法。社会保障是指国家通过制定各种措施，使公民在年老、患病、失业、遭遇灾害或丧失劳动能力的情况下，能够获得一定的物质帮助，以保障公民的基本生活需求。社会保障也是一种法律制度。长期以来，我国社会保障立法极不完善，迄今为止我国仍然缺乏全国『性』的社会保障立法，这是市场经济议体体系不完善的一个表现。由于各个地方『性』的规定极为散『乱』，彼此之间不协调，无法形成体系，尤其缺乏全国『性』的法律规定，因此，企事业单位在缴纳保险金的义务的履行方面，很难获得法律的强制力，也无法通过司法的途径来保障其履行。目前来看，由于社会保险金不能及时足够缴纳，企业拖欠款现象极为严重。征缴力度严重不够，就无法切实保障劳动者利益。这确实与我国目前缺乏有关社会保障的法律规定密切相关。社会保障制度是一个大的概念，它包括社会保险、社会救济、社会福利、医疗卫生、伤残扶助、优抚安置等，涉及到社会生活的方方面面，涉及到许多『政府』主管部门。尤其是社会保障法，其内容分别归属于多个不同的法律部门，加之社会保障制度的内容庞杂，牵扯太多，要制定一部统一的法律，难度很大。当务之急是需要先制定一部《社会保险法》，在劳动者遇到生育、伤害、疾痛、残疾、老年、死亡等事项时，依法支付保险金。社会保险是社会保障制度中上最重要的一项，处于核心地位。从我国现实需要，来看现在迫切需要解决企业事业单位、社会组织有关投放社会保险金的问题及通过法律解决保险金的征缴，这样才能真正保障老百姓的权利。再则，如果没有一部有关社会保险问题的法律，在发生纠纷后司法难以介入，即使介入也无法律依据，无法真正解决纠纷。此外，要解决好各个法律部门的相互配套和衔接问题，解决好社会保障的立法问题，这不仅需要制定相关领域的专门法，还要解决其他如刑法、税法等其他法律问题。

　　　　2。我国应注重提高立法质量

　　　　加入世界贸易组织，除了要加紧立法建设，也需要我们努力提高立法质量。建立法治主要不在于法律数量的多少，而在于法律的质量和法律的执行情况。按照世贸组织的要求，我们需要制定一些市场经济真正需要的法律，同时也需要对原有的法律进行修改、补充、废除，这个过程也可以使我们的立法质量上一个台阶。具体而言：第一，我国经济立法和司法要进一步贯彻公平竞争和尊重当事人的交易自由原则，在市场经济条件下，我国的法律法规应当给当事人提供广泛经济活动空间，并切实保障经济交易活动中当事人的合法利益。第二，减少法规、规章中过多的有关审批、行政处罚的规定。当前『政府』在正常经济交易行为中过多的审批已变相成为经济贸易往来中的非关税壁垒，容易受到其他缔约方的申诉和报复。第三，许多经济法律应当适当增加民事责任的规定，以充分发挥司法和仲裁机构在解决纠纷中的作用。修改后的刑法，增加了很多对经济活动中严重违法行为的处罚，但相比较而言我国在这方面的民事经济责任规定反而太简单，缺乏详细的程序规则。第四，我们的经济立法应当进一步与国际接轨，与世界贸易组织的规则相一致。第五，法规、行政规章和规范『性』文件应当透明公开，客观、公正、合理。按照世界贸易组织的有关协议要求，各缔约方的法律必须透明、公开、客观、公正、合理；凡可能影响商业环境贸易条件的规定及措施均要求公布，法律不能与公认的公平贸易条件相抵触。按照这一标准，我们现有的行政规章和规范『性』文件还是存在不少问题，文件表现在许多规定的公开『性』和透明度不高，或者过多强调行政的干预，从而与国际惯例及市场经济要求不符，需要进行调整。许多的规定不够明确具体，缺乏可『操』作『性』。行政执法人员在执行中任意解释，自由裁判的余地很大，执法的标准尺度也极不统一。这些都表明我国立法质量需要尽快得到提高。

　　　　3。wto，要求我国司法锦上添花

　　　　世界贸易组织的有关协议规定对缔约方的司法救济提出了明确的要求，要求纠纷应当由司法部门进行裁判，从而，要求进一步发挥司法最终解决纠纷的职能。如果我国在加入世界贸易组织后不能公正地裁决纠纷和司法，这不仅会影响到我国司法的权威『性』，更重要的是将会严重损害我国在世界贸易组织中的声誉。同时，世界贸易组织的有关协议还明确要求法院具有司法审查的权限。此外，入世后，大量的新的纠纷，如有关反倾销案件、保险业、证券业、知识产权案件、破产案件的难度将会大大增加，这也要求我们尽快提高司法人员的整体执法水平和综合素质。

　　　　（1）搞好加入世界贸易组织后的司法的配套工作，需要进一步深化司法改革。一方面，要完善司法体制以及对司法的监督制度，保证司法的独立『性』。审判独立既是保障裁判中立和公正的正当程序，也是实行司法对行政权力的监督，保护公民权利不受侵害的关键。目前，如何通过制度的完善来保障司法机关依法独立行使职权，减少各种不正当干预，避免各种人情关系对审判活动的影响。这个问题亟待解决。另一方面，要树立司法的权威『性』，维护司法的统一『性』。现有司法体制的一些问题造成了我国统一的司法权被割裂的状况，出现较为严重的司法的地方保护主义现象。某些地方的法院甚至完全成了为该地方的利益而行使司法权的法院，这与中国加入世界贸易组织后应承担的义务是不相符合的。为了消除司法的地方保护主义，实现司法公正，需要改革现有的法院的设置和司法行政管理体制，在法院组织体系、人事体制及财政体制方面使地方法院与地方『政府』管辖脱离开来。法院的轮换制度应当得到切实的保障，各地法院的法官在可能的情况下实行定期轮换制。此外，要完善审判方式和程序，从制度上保证法官队伍的高素质，维护司法的廉洁公正。

　　　　（2）必须尽快地提高法官的整体队伍素质。为适应加入世界贸易组织的需要，应提高法律职业的专业化程度，逐步从行政管理的模式向依据审判规律而形成的模式转换；建立严格的法官任职资格、选拔和淘汰、培训和考核制度；实行法官的精英政策；建立各国法院间的交流通道，互相提供合作；建立法官的身份保障和经济保障制度，尤其是要建立一套法官职业道德和纪律，加强对培养法官的职业道德，建立一支具有良好的职业道德和较高业务累质的法官队伍，以适应中国入世的需要。

　　　　（3）在司法解释方面做到规范化、制度化。根据加入世界贸易组织的要求，我国今后在有关投资、国际贸易、关税、非关税壁垒等方面应当充分考虑世界贸易组织的有关规定以及国际惯例，使司法解释在这些方面尽量与国际接轨。

　　　　

21世纪中国法律走向何方　第4章　WTO打响知识产权新一轮保护战（上）

　　　　科技的发展，使人类步入了知识经济时代，体现着人类创造『性』。知识产品成为重要的社会财富。知识产权在国际贸易中的地位也日益重要。在未来的贸易中，人们竞争的实质是知识，贸易战实质是知识的大比拼。

　　　　科技发达程度愈高，知识垄断越是不可能，因此知识产权的保护也就愈难。入世后，如何打好知识产权保护战、是包括我国在内的所有wto的成员国都关注的问题。一、乌拉圭回合牵扯进一个全新议题

　　　　乌拉圭回合是世界贸易史上重要的里程碑。在这一回首次把知识产权问题摆到了谈判桌上，并成功的签署了《与贸易有关的知识产权协议》。这一协议的签订，意义重大。

　　　　1。一个全新的议题……知识产权

　　　　什么是与贸易有关的知识产权（英文全称为：trande…related　aspect　of　intellectual　property　rights，缩写为trips）呢？我们先举例说明一下。

　　　　案例一：美国《时代》杂志状告布什竞选班子侵权案

　　　　1992年，布什和克林顿竞选美国总统时，美国著名的《时代》杂志状告布什的竞选班子侵权。原因是：美国共和党竞选班子在没有征得《时代》杂志的同意、《时代》杂志也〃从未表态支持任何一个人〃的情况下，擅自拿《时代》杂志封面作广告（即1992年4月20日出版的美国《时代》杂志封面上，印有民主党候选人克林顿的黑白照片，并写有〃选民为什么不信任克林顿〃的字句），使选民产生布什已获得了《时代》杂志支持的错觉。

　　　　显然，案例一反映的是一个版权问题，即知识产权问题，但它是一个与政治相关而不是与贸易有关的知识产权问题。

　　　　案例二：取得美国专利的中国发明有在美国被外商仿制的事件

　　　　上海灯泡厂一位女工程师发明了一项具有世界先进水平的新技术、新工艺，名叫〃钨铈电极材料及其制备工艺〃。该发明使得国际上长期没有解决的含氧化铈超过1。0％的钨铈电极材料有加工脆『性』的难题不复存在。经向美国专利局和商标局申请，并于1987年获准，该项发明取得美国专利。但不久发现，该发明专利在美国被某外商仿制。

　　　　案例三：英国联合利华公诉上海市第三百货商店分店等

　　　　12名被告侵犯注册商标专用权案

　　　　英国联合利华公司拥有的〃lux〃商标（使用于香皂、肥皂和去垢擦亮用品），于1982年8月30日在中国注册，注册号为161679。1986年，英国联合利华公司与上海市利华有限公司订立了〃lux〃商标许可协议。据此，英国联合利华公司仅许可上海市利华有限公司在中国境内使用该商标。1990年下半年，我国境内出现了大量假冒〃lux〃香皂。在上述被告中，有的非法印刷〃lux〃商标标识，有的制造假冒进口〃lux商标的香皂，有的出售假冒〃lux〃香皂。英国联合利华公司认为，上述不法行为已严重损害其商标信誉，并使其受到重大经济损失，遂以侵犯商标专用权为由，诉至上海法院，将上述单位推上法庭被告席。受理该案的上海法院经调查，并依据我国商标法，确认上述被告侵犯商标权，判令被告立即停止侵权，限期在省级报纸上向原告公开赔礼道歉。赔偿原告经济损失（根据侵权程度，分别承担）。

　　　　案例四：美国奥多比软件公司诉

　　　　上海某电脑图文技术公司非法安装其软件案

　　　　原告系美国著名的个人电脑软件制作公司，曾在美国版权局登记多种软件，案情是：1999年8月，原告委托律师对其软件受到侵犯一事进行市场调查。同年8月4日在上海市公证处公证员的监督下，原告委托的两名调查人员在被告处以2。2万元购得一台苹果牌计算机，被告附送一张软件光盘，同日，在公证员的监督下，该计算机被送检测，结果发现，该计算内装有〃奥多比电子照相馆5。0版〃、〃奥多比绘图大师8。0版〃、〃奥多比排版专家6。5版〃等软件。上海市公证处就上述现场监督过程出具了公证书，上海市第一中级人民法院受理了此案。经审理，该院认为，由于被告在销售销计算机软件时非法复制了原告的软件作品，致使原告软件的市场销售份额受到了影响。原告受到了一定的经济损失。遂根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（中美同为成员国），以及我国《计算机软件保护条例》，判令被告停止侵权，赔偿奥多比公司经济损失人民币15万元。

　　　　类似这种案例在国际经济贸易中，时有发生，不一而足。

　　　　上述在贸易中发生的专利权、商标权和著作权软件问题（案例二、三、四）即是与贸易有关的知识产权问题。由此可见，所谓与贸易有关的知识产权问题，也就是表现为贸易问题的知识产权题。它是指含有专利权、商标权、著作权等专有权的商品，在生产和市场流通过程以及传播中被人仿制、假冒或翻版后，应该怎样获得补救的问题，也即怎样获得法律保护的问题。

　　　　关贸总协定在以往的七轮多边贸易谈判中，从未涉及过与贸易有关的知识产权问题，只有在乌拉圭回合中才把知识产权问题列为一个新的议题进行谈判，而美国首先提出这个新议题进行谈判并要将其纳入关贸总协定多边贸易规则。

　　　　为什么美国要提出这一新议题呢？美国认为，他们过去在贸易上之所以成功，主要是由于技术的领先。而从20世纪70年代后期起，其在世界贸易中的地位开始下降，主要也是因为他们的技术被无偿使用。如日本，往往仿造美国专利并大批出口，使美国的经济遭受很大损失。又据美国商务部估计，擅自播放专有权音乐的电台每年获利12亿美元，美国出版商因被侵权翻印而每年损失达7亿美元。美国声称其〃每年在知识产权方面的损失共达600亿美元〃。

　　　　同时，美国和欧共体内的国家等一些发达国家认为，知识产权的国际保护存在以下一些问题：

　　　　（1）国际保护体系不够完善。如现有的有关知识产权的国际公约和协定存在以下弊端：因签约国甚少而无实际效力；因保护范围跟不上当今国际技术的发展而影响较小；因缺乏有效的争端解决程序和制裁机制而不能使知识产权得到实质的保护等等。

　　　　（2）从有关国家的国内立法情况来看，有的国家尚未制定知识产权法，有的即使制定了，但保护范围较小，如有的国家对『药』品、化学产品和生物制品等不授予专利权；有的国家专利保护期短，有8年的，有的甚至只规定5年。并且还存在执法不力或根本不执行的情况。此外，国际贸易中假冒品和伪造商标泛滥，而国内有关立法对此也都存在缺乏效力或执行不力的情况。

　　　　为此，美国和欧共体等一些发达国家力主把知识产权问题纳入乌拉圭回合谈判，以制定一项保护知识产权的国际法案。

　　　　但是发展中国家对此持不同观点。有的发展中国家如巴西、印度等国，表示坚决反对；有的则在一定程度上支持，如在专利问题上。一些发展中国家认为，它们主要缺乏的是发展本国科技的必备条件，如资金、研究设备和科技人才，而不什么是专利法，专利法使南北收入差距扩大。而且事实是：〃保护知识产权的代价和收益在国家间的分配是不平均的。短期收益（垄断利润）和长期收益（知识商品的增加）几乎都为发达国家保留着，而发展中国家却要付出〃代价〃。还有一些发展中国家则认为，专利制度与它们本国引进和推广先进技术的政策是背道而驰的。当然，大多数发达国家对上述观点是持否定态度的。但这些分歧也说明了，在乌拉圭回合中，对知识权问题只作单独的讨论，而不与其他议题的谈判相联系。不兼顾发展中国家的利益，也是不现实的。

　　　　由于美国的坚持，也由于某些发展中国家改变了过去的否定态度转而支持……有的是出于政治上的考虑，也有的是为了从发达国家处取得另外的利益（如市场），再说，知识产权问题也确实日益表现为贸易问题……为此，1986年9月召开的关贸总协定部长会议终于把知识产权问题列入〃乌拉圭