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21世纪中国法律走向何方-第6部分
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肥等找姹硐治骋孜侍狻耍�1986年9月召开的关贸总协定部长会议终于把知识产权问题列入〃乌拉圭回合〃的议事日程。
2。胜利的果实
乌拉圭回合各项议题的谈判都是依据《乌拉圭回合部长宣言》所确定的原则和目标来进行的。该宣言对〃与贸易有关的知识产权问题，包括假冒品贸易问题〃的谈判确定了以下的原则、宗旨和目标：
（1）为了减少对国际贸易的扭曲和障碍，考虑到促进充分有效地保护知识产权的必要『性』，并保证实施知识权的措施和程序本身不对合法贸易构成障碍，谈判应旨在澄清关贸总协定的规定，并视情况制定新的规则和法律。
（2）谈判应旨在拟订制约国际假冒品贸易的多边原则、规则和法律的框架，同时应考虑到关贸总协定已进行的工作。
（3）这些谈判不得有碍于世界知识产权组织和其他机构在处理这些问题方面可能采取的其补充行动。
乌拉圭回合中期时，关贸总协定各成员国的部长于1989年4月5日～8日在日内瓦对所有议题的谈判作了回顾和总结，并形成了《日内瓦高级部长会议的的协议》，以期把谈判推上新阶段。该协议对与贸易有关的知识产权问题（包括假冒品贸易）的谈判作出了决定，其中第四点决定是：部长们同意，乌拉圭回合的知识产权谈判将围绕下列问题进行，即：
（1）关贸部协定基本原则和有关国际知识产权方面的协议或条约的适用『性』。
（2）为与贸易有关的知识产权的适用『性』、范围及使用确定标准和原则『性』条款。
（3）制定关于知识产权保护措施有执行的条款时，应考虑到各国不同的法律制度。
（4）关于迅速而有效地防止和解决『政府』间争端的程序及有关条款（包括关贸总协定程序的适用『性』）。
（5）为在最大范围内落实谈判成果而作的过渡安排。此外还决定：谈判应考虑各国基于知识产权保护的政策目标（发展目标和技术和目标）所提交的意见；通过多程序解决知识产权争端、缓和知识产权问题上的紧张气氛的重要『性』；谈判还将概括制约假冒品贸易的规则框架，以及谈判须有助于加强关贸总协定与世界知识产权组织和其他有关国际组织的相互支持关系等
乌拉圭回合关于知识产权问题的谈判最终形成了一个框架协议，即《与贸易有关知识产权协议（草案）》。
乌拉圭回合达成的知识产权协议草案是乌拉圭回合关于知识产权谈判的一大成果。该协议草案为知识产权的国际保护提供了框架，也为今后形成正式国际法律文件奠定了良好的基础。
随着关贸总协定在日益发展的的世界贸易中日益显『露』出其局限『性』，因此，成立一个新国际贸易组织来替代关贸总协定便成为必然。
1990年初，时任欧共体轮值『主席』国的意大利提出了倡议，建立多边贸易组织（multilateral trade organization）。
同年7月9日，意大利以12个成员国的名义将倡议向乌拉圭回合有关谈判小组正式提出。
此外，在这期间，瑞士和美国也分别向关贸总协定的有关谈判小组正式提出了提案。
1990年12月，乌拉圭回合布鲁塞尔部长级会议，起草了一个组织『性』协议……即〃建立多边贸易组织协定〃（草案）。
1992年12月，〃建立多边贸易组织协定〃草案与其他诸多协议草案一起获得通过，成为乌拉圭回合最终协议草案。
1993年11月，缔约各方在乌拉圭回合谈判结束前，原则上已形成《关于建立多边贸易组织的协定》。在美国代表的提议下，决定将〃多边贸易组织〃改称为〃世界贸易组织〃。
1994年4月15日在摩洛哥的马拉喀什召开的部长级会议上，乌拉圭回合谈判的各项议题均获通过，并采取一揽子方式加以接受。经104个参加方『政府』代表签署，比协议于1995年1月1日正式生效。根据该最后文件中（排列在第一项）《关于建立世界贸易组织的协定》的规定，1995年1月1日，世界贸易组织便正式成立。至此，世界贸易组织担当起全球经济贸易组织的角『色』，成为真正意义的〃经济联合国〃。它在关贸总协定的基础上产生，而又优于关贸总协定。
随着乌拉圭回合谈判的最后文件的生效，有服务贸易等26个协议并列其中的知识产权协议也随之生效，其全称是《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》。从此，与贸易有关的知识产权问题便有了崭新国际规则。
二、管窥《协议》真面目
中国同样也要受《与贸易有关的知识产权协议》的规范和约束。因此，我们有必要对这个与我们密切相关的协议有一个全面的认识，只有这样，我们才能，打好贸易战、打好知识产权保护战。
1。协议的结构
《与贸易有关知识产权协议》由目录、序言和正文三大板块组成。正文设七大部分，共73条。它们是：第一部分，〃总则和基本原则〃，第二部分，〃知识产权的效力、范围及利用标准〃，第三部分，〃知识产权的实施〃，第四部分，〃知识产权的获得和相关程序〃，第五部分，〃争端的防止与解决〃；第六部分，〃过渡协议〃，第七部分，〃机构安排和最后条款〃。
2。基本原则和目标
世界贸易组织的基本原则……国民待遇原则和最惠国待遇原则也体现在《与贸易有关知识产权协议》中。
（1）国民待遇原则
与贸易有关的知识产权领域中的国民待遇，是指世界贸易组织的〃各成员在知识产权保护上，对其他成员之国民提供的待遇不得低于其本国国民〃（《与贸易有关的知识产权协议》第一部分第3条）。该条还规定，该协议涉及的国民待遇要与《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》），1967年文本、《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尼公约》）1971年文本的国民待遇一致。《巴黎公约》第2、3条规定，在工业产权的方面，《巴黎公约》成员国必须把给予本国国民的待遇给予其他成员国国民，不允许存在任何对其他成员国国民的歧视。此外，该原则还意味着成员国之间不得要求对等的保护。如一成员国的专利保护期比另一成员国长，前者无权在其法律中规定后者的国民在该国享有后者国家法律所规定的保护期，这是《巴黎公约》中的有关知识产权的〃独立原则〃。
（2）最惠国待遇原则
《与贸易有关的知识产权协议》（第一部分第4条）将〃最惠国待遇〃规定为〃在知识产权保护上，某一成员提供给其他国民的任何利益、优惠、特权或豁免，均应立即无条件地适用于全体其他成员国之国民。〃由此可见，由于《与贸易有关的知识产权协议》是众多国家和地区（一百多个成员）参加的广泛的国际协议，因此，享受最惠国待遇的主体也有一百多个，其受惠范围也是很大的。
在下述几种情况下，不得享受最惠国待遇。
1由一般『性』的司法协助实施的国际协定或协议引申出的，并且不是专门为知识产权制定的有关政策措施。例如双边司法协助协议规定的一些待遇。
2根据《伯尔尼公约》1971年文本或《罗马公约》规定的按互惠待遇提供的待遇。
3《与贸易有关的知识产权协议》未加规定的表演者权、录音制品制作者权及广播组织权。
4在《关于建立世界贸易组织的协定》生效之前业已生效的有关知识产权保护的国际协议，且已将该协议通知〃与贸易有关的知识产权理事会〃。只要这些协议对其他成员的国民不构成随意的或不公平的歧视即可。
《与贸易有关的知识产权协议》给世界组织成员中规定的原则是：
1世界贸易组织的〃成员可在其国内法律及条例的制定或修订中，采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域的公益〃，但要在该措施与本协议的规定一致的情况下进行。
2世界贸易组织的〃成员可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或反影响行为〃，只要该措施与本协议的规定一致。
如果成员国（地区）知识产权立法与这些原则不一致，则世界贸易组织会要求该成员进行法律调整，使之与世界贸易组织的有关规定一致，否则其他成员可以向世界贸易组织的争端机构和机制提出仲裁要求，由此争端机构和机制进行解决。
《与贸易有关知识产权协议》第7条规定了该协议的目标。即通过〃知识产权的保护与权利的行使〃，〃促进技术的革新、技术的转让及技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式，促进生产者与技术知识使用者间互利，并促进权利与义务的平衡〃。这个目标〃反映了发达国家与发展中国家知识产权立法的基本目标，也说明了知识产权保护对技术及迅速传播具有重要意义〃。充分保护这种无形财产，知识产权的作用日显重要，成为创造新竞争的优势的必不可少的条件，这种无形财产将成为21世纪最有价值的财产形式。世界经济贸易的日益发展，需要充分保护这种无形财产。
3。对知识产权范围的界定
知识产权的范围，就是指知识产权的客体范围，或称为知识产权保护对象的范围。传统的知识产权的范围，一般是指专利权、商标权和著作权（又称版权）。《与贸易有关的知识产权协议》规定的知识产权范围却空前地广泛。该协议第1条第2条款规定该协议所称〃知识产权〃术语，系指所有类别的知识产权，即：
（1）版权与有关权利；
（2）商标；
（3）地理标志；
（4）工业品外观设计；
（5）专利；
（6）集成电路布图设计；
（7）未披；『露』过的信息；
（8）协议许可证中对竞争行为的控制。
三、新《协议》的鞭子有多长？
与以前我们提到的知识产权相比，新《协议》所说的知识产权更注重〃与贸易有关〃和它的商业价值。无形资产如知识高科技，可以创造难以估计的价值。未来的贸易战从这个意义上说就是知识产权保护战。
1。对专利权的保护
《与贸易有关的知识产权协议》的第二部分第5节对〃专利〃作了详细而具有特『色』的规定。
（1）可获得专利的发明应具备的条件
发明必须具备新颖『性』、创造『性』、实用『性』三个特点。
《与贸易有关的知识产权协议》第27条第1款规定：一切技术领域中的任何（除该协议规定的的例外情况），〃无论产品发明或方法发明，只要其有新颖『性』、含创造『性』并可付诸工业应用，均应有可能获得专利〃。此间规定的〃付诸工业应用〃即一般专利法所称的〃突用『性』〃。
当然，《与贸易有关的知识产权协议》对上述新颖『性』、创造『性』和实用『性』（俗称〃三『性』〃）的规定，只是对科技发明获得专利的最低标准，也即一般『性』的规定，不可能十分具体。因为各国经济发达情况不一，科技水平各有差异，因而对发明需具备的〃三『性』〃的具体规定也不相同，如对〃新颖『性』〃标准的规定，有的国家采取〃绝对新颖『性』〃（一般是发达国家），有的则采取〃相对新颖『性』〃、〃混合新颖『性』〃等，《与贸易有关的知识产权协议》这样规定，是〃出于尊重各国立法和尽量不给每一成员在世界贸易组织内部实施知识产权带来太大的困难〃。
《与贸易有关的知识产权协议》第27条还规定，成员〃不得因发明地点不同、技术领域不同及产品系进口或系本地制造之不同而给予歧视〃。这体现了《与贸易有关知识产权协议》的非歧视『性』待遇。
（2）不授予专利的发明范围的缩小和授予专利的发明范围的扩大
《与贸易有关的知识产权协议》第27条第2款和第3款规定了不能获得专利权的发明或方法，包括在：
1为保护公共秩序或公德，包括保护人类、动物或植物的生命与健康，或为避免对环境的严重破坏所必需，各成员可拒绝某些发明获得专利，可制止在该成员地域内就这类发明进行商业『性』使用，这主要是从维护公德和公共秩序来考虑的。
2诊治人类或动物的诊断方法、治疗方法及外科手术方法
3除微生物之外的动、植物，以及生产动、植物的主要是生物的方法、生产动、植物的非生物方法及微生物方法除外。但是各成员可以采用适当的方式（专利制度或其他有效的专门制度等），保护植物新品种。
《与贸易有关的知识产权协议》在第27条第1款中规定：〃在符合本条下述第2～3条款的前提下，一切技术领域中任何发明……均应有可能获得专利。〃这也就是说，除了上述三种情况的发明不能获得专利外，一切技术领域的发明均可获得专利。这里，《与贸易有关的知识产权协议》用了排除某些发明的规定，把获得专利的客体范围扩大到尽可能大的程度，这是《与贸易有关的知识产权协议》一大特『色』。根据这项规定，过去化学品、『药』品及其制造方法、食品等这些传统领域不易获得专利的发明和发明方法，现在均可获得专利。
（3）专利专有权内容扩大有理有据
《与贸易有关的知识产权协议》第28条第1款规定，专利所有人可以被赋予下列专有权：
1如果该专利所保护的是产品，则有权制止第三方未经许可的下列行为：使用、提供销售、销售，或为上述目的而进口该产品。
2如果该专利保护的是方法，则有权制止第三方未经许可使用该方法的行为以及下列行为：使用、提供销售、销售或为上述目的进口至少是依照方法而直接获得的产品。
上述规定显示，不是专利发明产品还是专利发明方法的专利权持有人，都有权排除第三方制造、使用、提供销售、销售、进口该产品，以及使用、提供销售、销售、进口用该方法而直获得的产品。
这里需要提及的是，《与贸易有关的知识产权协议》在专利权方面除了其享有制造、使用、销售、提供销售的这些传统的专有权外，还增加了一个〃进口权〃，这样规定就扩大了专有权的范围、也就是说，它提高了专利权的保护力度和水平，这是《与贸易有关的知识产权协议》又一大特点。
《与贸易有关的知识产权协议》第28条第2款还规定，专利权可以转让和继承，专利权有权缔结许可证合同。
（4）专利的保护期规定
《与贸易有关的知识产权协议》第33条规定：专利可享有的保护期〃不少于〃20年，即保护期的最低期限为20年。期限自提交申请之日起计算。
（5）专利权授予中的例外规定
《与贸易有关的知识产权协议》规定了专利权授予中的一些例外情况。第30条规定，〃成员可对所授的专有权规定有限的例外〃，意即成员可对其所授专利权作一些限制『性』的规定，但这种有限的规定还要符合下列条件或要求：
1这种〃例外〃必须是〃有限的〃，不能无限制地规定；
2在顾及第三方合法利益的前提下，〃例外〃不能与专利的正常利用发生不合理地冲突；
3在顾及第三方合法利益的前提下，〃例外〃没有不合理地损害专利所有人的合法利益。
显然，这种规定也加大了专利权的保护力度。
（6）关于强制许可的限制『性』规定
强制许可又叫强制实施。《与贸易有关的知识产权协议》第31条规定：若要强制许可，需遵守下列规定：
1对这类使用的（官方）授权应酌情处理。
2权利人在合理期限内，无正当理由而拒绝许可意图使用人的合理使用，只有在这种情况下，方可允许这类使用。
一旦基本成员进入国家紧急状态，或在其他特别紧急情况下，也应〃合理可行地尽快通知〃专利权持有人。
3使用范围期限均应局限于原先允许使用的范围和期限，涉及半导体技术的，实施强制许可仅限于公共非商业目的或用于补救判决存在的反竞争措施。
4这类使用应属〃非专有〃使用。
5这类使用不得转让，除非与从事使用的那部分企业或商誉一并转让。
6任何这类使用的授权，仅限于授权成员国内市场的需要
7若强制许可的条件不复存在，又很难再发生，则强制许可应即中止。
8上述各种强制许可，均应支付使用费给权利人。
9规范这种使用费的决定，均应接受司法审查。
如果是为了允许开发一项专利（〃第二专利〃）而若不使用另一专利（〃第一专利〃）又无法开发时，可以实施强制许可，但必须符合下列条件：
a。第二专利之权仅要求书所体现的发明，比起第一专利的发明来，应具有相当经济效益的重大技术进步。
b。第一专利所有人应有权按合理条款取得第二专利之发明的交叉及使用许可证 。
c。就一专利发出的授权使用，除与第二专利一并转让外，不得转让。
《与贸易有关的知识产权协议》对强制许可设定了以上的种种限制，其目的是为了使专利权得到更好的、切实的保护 ，加大专利保护力度，不侵害专权所有人的利益。这种对于专利强制许可的规定，也是《与贸易有关的知识产权协议》的一大特『色』。
此外，《与贸易有关的知识产权协议》第32条〃撤销专利或宣布专利无效的任何决定，均应提供会给予司法审查〃。这个规定是为了加大对专利权的保护力度。
2。对商标权的保护
（1）对商标客体范围的界定及注册原则
1商标的客体范围
《与贸易有关的知识产权协议》第二部分第2节第15条对商标是作了界定，〃任何能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标志或组合〃，均应能构成〃商标〃。这类标记是指文字（包括人名）、字母、数字、图形要素、『色』彩的组合，以及上述内容的任何组合。
《与贸易有关的知识产权协议》的这个规定不但包含了传统的商品标记，也包含了服务标记，即商标可有商品商标，也可有服务商标，这就使商标的客体范围扩大了。这一规定适应了经济生活中多样的产业结构，如适应发展起来的服务贸易。有利于世界经济的发展，很有特『色』。
2商标注册原则
《与贸易有关的知识产权协议》第15条第3款规定：〃成员可将使用作为可注册的依据，但不得将商标的实际使用作为提交注册的的条件。〃显然这里规定的是商标注册采用〃注册在先〃的原则。
3关于商标注册的审查制度
关于商标的审查，《与贸易有关的知识产权协议》第15条第5款规定了以下一系列制度：
a。公告制度。该协议规定：在有关商标获注册之前或在注册之后，成员即应予以公告，并应提供请求撤销该注册的合理机会。
b。异议制度。成员应提供对商标注册提出异议的机会。
上述两款规定，无疑是从注册的审查制度上，防止假冒或近似商标的出现，以确保真正的商标权利人的合法利益，维护市场的正常贸易秩序。
（2）商标专有权的权利内容
1注册商所有人应享有商标专有权，此类专有权就是：未经商标权利人许可，任何第三方均不得在贸易活 动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务（见第16条第1款）。否则，将要被追究法律责任。
2《巴黎公约》1967年文本第6条之2原则上适用于服务。确认〃驰名商标〃的条件，就是应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。
3《巴黎公约》1967年文本第6条之3，原则上适用于与注册商所标示的商品或服务不类似的商品或服务。只要一旦在不类似的商品和服务上使用商标，即会暗示商品或与注册商标所有人存在某种联系 。从而可能使注册商标所有人的利益受损。
此外，《与贸易有关的知识产权协议》允许成员对商标专有权进行一些例外的规定，但这种〃例外〃范围是〃有限〃的，以确保商标权利人以及第三方的合法利益（见第17条）。
（3）商标权的保护期
商标的保护期分为商标首次注册期和各次续展注册期。
《与贸易有关的知识产权协议》第18条规定：〃商标的首期注册及各次续展的保护期，均不得少于7年〃，〃商标的续展次数应是无限次〃。对商标保护期的这种规定，使注册商标受到切实、稳定而又持久的保护。无疑这是有利于经济贸易发展的。
（4）商标的许可与转让
《与贸易有关的知识产权协议》第21条规定：
1成员可确定商标的许可与
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