21世纪中国法律走向何方-第9部分

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　　　　（5）增加规定。确定专利侵权赔偿额的计算方法。《民法通则》和现行《专利法》对此没有规定，为了在司法实践中处理这类案件于法有据，修正草案增加了这一内容。该赔偿额的具体计算方法是：

　　　　1按照权利人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。

　　　　2侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益。

　　　　（6）增加规定，对假冒他人专利尚不构成犯罪行为的行政处罚。我国《专利法》规定，对假冒他人专利的行为，情节严重的，可以以刑罚处罚。但对假冒他人专利情节较轻，尚不构成犯罪的，应怎样处以行政处罚，这是法律上的空白。为了有效地、全面地保护专利权人的利益，修正草案规定；〃假冒他人专利的，由省、自治区、直辖市人民『政府』管理专利工作的部门责令改正并于公告，没收违法所得，可以并处违法所得2倍以下的罚款；有违法所得的，可以处2万元以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，移送司法机关依法迫究刑事责任。〃

　　　　简化、完善有关程序。则进行三个方面的修改：

　　　　（1）在发明专利已经在外国提出申请的情况下，将申请人应当提供该国有关审查资料改为专利申请受理审查机构可以其求其根供该国有关市查资料。

　　　　（2）取消撤销程序。现行《专利法》规定有撤销程序和宣告无效程序。

　　　　（3）增加规定请求宣告发明专利权无效程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。在发明专利权无效纠纷诉讼中，请求宣告专利发明权无效程序的对方当事人与诉讼有利害关系。故修正草案增加规定：〃人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。〃其目的是为了更好地保护有关当事人的正当权益。

　　　　我国已于1994年加入《专利合作条约》，这就产生了专利国际申请与条约有关规定相衔接的问题。为此，修正草案增加规定：〃中国单位或者个人可以根据《专利合作条约》提出专利国际申请。〃〃国务院专利行政部门作为《专利合作条约》所称的指定局或者选定局，其处理专利国际申请的程序由国务院规定。〃

　　　　现行《著作权法》修改的具体内容如下：

　　　　（1）完善著作权中的财产权内涵。著作权应包括人身权和财产权。但现行《著作权法》对财产权只作了〃使用权和获得报酬权〃的规定，不够具体。因为著作权中的财产权是著作权人的重要民事权利，法律对此应作出具体规定。因此修正案将著作权中的财产权规定为10项：复制权、发行权、出租权、展览权、公开表演权、播放权。摄制权、改编权、翻译权、汇编权，并且对每项权利的基本内涵作了界定。

　　　　（2）在著作权保护的客体中增加数据库等汇编作品。现行《著作权法》仅对〃编辑作品〃予以保护，没有将〃数据库〃作为保护对象，而后者恰恰是一种具有独创『性』的重要的智力劳动成果。如果《著作权法》对其不予保护，则不利于信息产业的发展。

　　　　（3）增加以对版式设计、装帧设计的保护。出版者的版式设计权、装帧设计权属于著作权中的邻接权，是与著作权相关的一项独立的权利。而现行《著作权法》对此未作规定。为此，修订草案增加了〃版式设计、装帧设计〃的保护内容。该项规定也是借鉴了国际上的通行做法。

　　　　（4）增加编写出版教科书使用他人作品的法定许可。由于教育事业是一项非营利『性』的社会公益事业。全社会都应大力支持，为了实施科教兴国的战略决策，修订草案增加了编写出版教科书可以不经著作权人许可，适当汇编他人已经发表的文字、音乐、美术等作品的规定，但应按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人的其他权利。

　　　　（5）增加著作权转让规定。现行《著作权法》第三章仅对著作权许可使用合同作了规定，没有对著作权的转让作规定。这不符合社会市场经济发展的要求。为此，增加规定：〃转让著作权中的财产权，应当订立书面合同〃，并具体规定了合同的主要内容。同时，将第三章名〃著作权许可使用合同〃相应地修改为〃著作权合同〃。此外，草案还作了理顺著作权与商标权、外观设计专利以关系的规定。

　　　　（6）增加权利人可以通过依法成立的社会组织行使其著作权。我国现行著作权法无此明文规定。由于我国在这方面的经验还很不足，如何通过规范化的用人少、成本低、效率低的制度，还需要一个不断实践的过程，目前尚难以在著作权法中作出具体规定。对此，修订草案增加了一条原则『性』的规定（第3条）：〃著作权人和与著作权有关的权利人，可以通过依法设立的社会组织行使著作权。行政著作权的社会组织，以自己的名义开展业务，并作为诉讼当事人进行与著作权有关的诉讼活动。具体办法由国务院规定。〃

　　　　（7）增加权利人可以在起诉前向人民法院申请停止侵权。在《著作权法》中增设这一规定是为了在侵权的初发阶段即予制止，并防止侵权后果的进一步扩大。国际上一些主要国家的著作权法对此已早有规定。这一规定的主要内容是：著作权人或有关权利人发现他人假侵权而情况紧急，不予制止将会造成难以弥补的损失时，可以申请人民法院责令停止一系列的诉讼程序。如申请人提出申请，应当提供提保；人民法院接受申请后，应当在48小时内作出裁定；申请人在人民法院采取措施后15日内不起诉，人民法院应当撤销裁定。这一强制措施的规定和一系列严密的诉讼程序保证，无异将增强对著人权的保护力度。

　　　　（8）增加侵权赔偿的法定数额及侵权人的举证责任。现行著作权法对侵权行为人应当赔偿的民事责任只作了原则的规定。这使得法院在实际处理中有一定困难。即当被侵权人的实际损失和侵权人的非法所得都不能确定时，案件就很难处理。为此，修订草案第18条增加了如下规定：权利人的实际损失和侵权人的非法所得不能确定的，由人民法院判决给予50万元以下的赔偿。具体赔偿数额则根据侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度而定。此外，草案还规定了侵权人的举报责任，以防止侵权人特别是盗版者以无过错为由逃避法律责任。

　　　　（9）强化对损害社会公共利益的侵权行为的行政处罚。侵权、盗版屡禁不止，这些活动不仅严重侵犯了著作权人的利益，而且严重损害了社会公共利益。为此，草案加大了对社会危害『性』较大的著作权侵权行为的行政处罚力度。除保留了原有的没收非法所得和罚款的行政处罚外，又新增加规定著作权行政管理部门或者出版行政管理部门有权没收侵权复制品及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，并明确规定：构成犯罪的，依法迫究刑事责任。这些规定也是与国际接轨。

　　　　（10）完善了保护外国人作品的著作权的法律适用问题。现行《著作权法》对外国人作品法律适用（依据其属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约）虽作了规定，但尚不够全面。即该国际条约与我国著作权法有不同的，该怎样适用？修订草案对此作了明确规定，即在这种法律冲突的情况下，应适用国际条约的规定（我国声明保留的条款除外）。这正是我国承担国际条约义务的具体表现。

　　　　（三）制定保护知识产权新对象的法律、法规

　　　　由于《与贸易有关的知识产权协议（草案）》扩大了知识产权的保护范围，如把〃协议许可证中对限制竞争行为的控制〃、〃不披『露』过的信息〃等都作为保护对象，为此我国也开始制订保护这些最新的知识产权对象的法律、法现。其中比较重要的则是保护商业秘密法规的制定。

　　　　《若干规定》的主要内容如下：

　　　　（1）规定了商业秘密的法律定义：〃本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用『性』并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。〃这是我国第一次在自己的国内法上给〃商业秘密〃下的定义。并特别规定其所称技术信息和经营信息包括下列内容：设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源、情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

　　　　（2）列举了侵犯商业秘密的行为，并明令禁止这些行为：

　　　　1以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

　　　　2披『露』、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

　　　　3与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披『露』、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；

　　　　4权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披『露』、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；

　　　　5第三人明知或者应知违法行为，但仍获取、使用或者披『露』他人的商业秘密，这被视为侵犯商业秘密。

　　　　（3）主管机关是县级以上工商行政管理机关（认定处理）

　　　　（4）规定了被检查人（被申请人）的举证责任。《若干规定》第5条第3款规定：〃权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致『性』或者相同『性』，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。〃这一规定可以排除因被检查人的抵赖等因素而造成侵权认定上的障碍，以确保权利人的合法权益。

　　　　二、与知识产权相关的法律、法规应时而变

　　　　1。反不正当竞争法的制定

　　　　我国《中华人民共和国反不正当竞争法》，设5章共33条。其主要特点和意义是：

　　　　（1）明确规定不正当竞争行为是违法行为。

　　　　（2）列举了不正当竞争行为的表现形式（包括虚假广告等在内的11种），而且规定明确、具体。如第5条规定，若经营者采用下列手段从事市场交易，即为不正当竞争行为，必须予以制止：

　　　　1假冒他人的注册商标；2擅自使用知名商标特有的名称，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；3擅自使用他人的企业名称或者姓名，使人误认为是他人的商品；4在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志、伪造产品，对商品质量作引入误解的虚假表示。

　　　　（3）第一次明确规定：『政府』部门和公用企业不得依据其权力与地位让他人购买其指定的经营者的商品，妨碍公平竞争。

　　　　（4）法律责任规定明确，惩罚具体。一般违法的，可根据类别、情节等因素，分别处罚5万～20万元的罚款；销售伪劣商品等构成犯罪的，则依法追究刑事责任。

　　　　2。广告法的制定

　　　　我国于1994年10月27日由第八届全国人大常委会第十次会议通过了《中华人民共和国广告法》，并于同日公布，自1995年2月1日起实行。该法设总则、广告准则、广告活动、广告审查、法律责任、附则共6章，计49条。该法主要有以下特点：

　　　　（1）关于广告准则的规定较全面、具体。该法第7～19条规定了广告必须遵循的〃准则〃，共13条。第8条规定：广告中对商品的『性』能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚明白。该准则又体现了下列原则，即：

　　　　1广告应当真实、合法、符合社会主义精神文明建设的要求；

　　　　2广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者；

　　　　3广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实、信用的原则。

　　　　（2）明确规定广告主、广告经营者、广告发布者之间的广告活动中应依法订立书面合同，明确各方的权利、义务关系。

　　　　（3）法律责任明确、具体，对不同的违法行为，分别处以行政、民事处罚，构成犯罪的则处以刑事处罚；救济措施全面，在行政处罚中，又分别不同情况，处以不同金额的罚款等。

　　　　3。产品质量法的制定与修改

　　　　我国于1993年2月22日由第七届全国人大常委会第30次会议通过了《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）），并于同年9月1日起施行。该法共设6章，分别是：总则、产品质量的监督管理、生产者、销售者的产品质量责任和义务、损害赔偿、罚则、附则，总计51条，另附刑法有关条款（第167、157条）两条。

　　　　然而，当前我国的产品质量形势依然十分严峻。根据有关报道，2000年上半年在全国范围内查处的假冒伪劣产品案件将近14万件。2000年第二季度抽查发现，被抽查的消费品竟有半数不合格。再以上海为例：1998～1999年的两年中，被查处5　405起假冒伪劣案件，案值7，184万元，而在2000年的上半年，被查处的1。935起案件，案值竟达7，137万元。半年内的案值量竟与两年的案值量相近！而且在2000年上半年近2。000起案件中，案值5万元以上的大案和造成巨大社会影响的要案就达11起，其中最大的涉案案值竟达几百万元。为什么产品质量会是如此的形势？深究其原因，大致如下：

　　　　（1）部分地方领导存在地方保护主义，一些地方生产、销售伪劣产品已成为区域『性』的问题，有的地方甚至阻挠、抗拒打假执法，产品优胜劣汰的竞争机制和环境难以形成。

　　　　（2）就企业而言，有相当数量的中小企业只求低成本、低价格，完全无视质量，部分国有企业对质量管理也不够重视。

　　　　（3）从法律角度方面看：1原《产品质量法》对生产、销售、运输、保管、储藏伪劣产品的行为，处罚力度不够，使制假、藏假、售假者无所顾忌；2原法律赋予行政执法机关打击假冒伪劣的手段不够全面；3对执法机关的公正执法约束不够；4对中介机构、产品质量检验的行为约束不足。为此，我国又适时地对《产品质量法》进行了修改。九届全国人大常委会第16次会议于2000年7月8日通过了《关于修改〈中华人民共和国产品质量法〉的规定》。新的产品质量法把原来的51条增至现在的74条。新的《产品质量法》在下列问题上作了重大补充和修改：

　　　　（1）明确了各级人民『政府』在产品质量工作中的责任。规定各级地方人民『政府』和其他国家机关有包庇、放纵产品生产、销售中违法行为的，依法追究其主要负责人的法律责任。这就把『政府』或『政府』机关纳入了法律制约范围，促使其依法行政。为了破除地方、部门的保护主义，法律同时还规定，任何单位和个人不得排斥非本地区或者非本单位企业生产的质量合格产品进入本地区、本系统。

　　　　（2）对生产者而言，强调了他们必须对其生产的产品负责的义务。生产者、销售者不得拒绝主管部门对其依法组织进行的产品质量监督检查。否则，要依法处罚，情节严重的，给予吊销营业执照的处罚。

　　　　（3）扩大了产品质量监督部门的监管权力，增强执法人员的执法力度。规定上述部门对涉嫌违法行为进行查处时，可以对当事人进行现场检查、调查取证，可以查阅当事人有关发票、账簿等有关材料，对用于生产假冒伪劣产品的原材料、包装物、生产工具，可以查封和扣押。

　　　　（4）对销售假冒伪劣产品者，也加大了制裁力度。新法规定，凡销售假冒伪劣产品者，不管有意无意，都应当承担法律责任。如果销售者不知道该产品为假冒伪劣产品的，也要处罚，只不过是减轻处罚而已，但必须要有充分证据，证明其确实不知道该产品为伪劣产品。同时还规定，为制售假冒伪劣产品提供运输、保管、仓储等便利条件，提供制假生产技术的，也一律要承担法律。而且还明确规定，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，也包括在质量监督范围之内。

　　　　（5）规定产品质量监督部门或者其他国家机关：

　　　　1不得向社会推荐产品；

　　　　2不得以对产品以监制、监销等方式参与经营活动。

　　　　（6）对产品质量检验机构伪造检验结果、认证机构出具虚假证明的行为，规定要给予罚款，取消检验资格，取消认证资格的处罚，直至予以追究刑事责任的法律制裁。

　　　　（7）建立了产品质量的监督举报制度，充分调动群众参与打假的积极『性』，以便实行全社会的监督。

　　　　三、其他法律、法规的配套（制定）

　　　　为了加强知识产权的保护力度，我国还制定（含修订）了其他法律、法规予以配套。

　　　　1。新修订的《刑法》

　　　　在新修订的《刑法》中，专门增设〃侵犯知识产权罪〃和〃生产、销售伪劣商品罪〃的篇、章和条款。为了向《与贸易有关的知识产权协议》的国际新标准（知识产权保护的〃刑事程序〃）靠拢，我国早在《刑法》修订前，由全国人大常委会通过了一系列补充规定，对侵犯知识产权情节严重的，给予刑事处罚。为了补原来的《著作权法》中未设刑事处罚规定的不足，我国八届全国人大常委会第8次会议于1994年7月日通过了《全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定（19994年7月5日公布，并于公布之日起施行）。该决定规定，严重侵犯著作权及其有关权益或者情节特别严重的，可能构成犯罪行为，并以刑罚处罚，最低刑为2年，最高刑可达7年，并处以罚金。

　　　　此后，1997年3月14日，全国人大常委会通过了修订的《刑法》。在修订的《刑法》中，即增设了惩罚知识产权犯罪的章、节、条款。这就使得打击这类犯罪的刑罚更为集中和完整，也便于法院『操』作。侵犯知识产权罪被设在修订后的《刑法》的第二编（分则）第三章（〃破坏社会主义市场经济秩序罪〃）第七节，同时，该章第一节还设置了〃生产、销售伪劣商品罪〃。

　　　　在〃侵犯知识产权罪〃这一节中，共设有8条（条213～220条）。在这一节中，不仅规定对情节严重、违法所得数额较大的侵犯专利、商标、著作权的行为，可以追查行为人的刑事责任，而且对侵犯商业秘密的行为（造成权利人重大损失和具有特别严重后果的），也规定可以追究刑事责任（对行为人）。具体是予以最低刑在3年以下（有期徒刑）、最高刑可达7年有期徒刑的严厉处罚。特别值得提出的是，若单位犯有〃侵犯知识产权罪〃的，也要追究其刑事责任。

　　　　湖北人周小波于1999年3月9月生产、销售假冒山东阳谷玻璃工艺制品厂的〃诺亚口杯〃专利产品（实用新型），非法获利76446。52元。2000年5月23日，阳谷法院以假冒专利罪一审判处周小波有期徒刑2年，并处罚金5万元，依法追缴其非法所得并没收其生产的口杯300只。同时附带民事诉讼，赔偿原告山东阳谷玻璃工艺制品厂经济损失76446。52元。周小波提起上诉，聊城法院二审后作出驳回上诉、维持原判的终审判定。据称，这是我国首例假冒专利并予以刑事处罚的案件。

　　　　2。我国《知识产权海关保护条例》的制定

　　　　为了与《贸易有关的知识产权协议》中的〃边境措施〃相适应，对知识产权采取进出境的保护措施，我国国务院于1995年7月5日发布了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（以下简称《条例》），并于1995年10月1日起施行。自此，我国海关实施对知识产权的保护便有法可依了。《条例》设6章，分别是：总则、备案、申请、调查和处理、法律责任、附则，共计36条。《条例》第4条明确规定：〃中华人民共和国海关对与进出境货物有关的知识产权实施保护，行使《中华人民共和国海关法》规定的权力。〃此外，在其他规定方面，申请程序规定全面，处罚措施严格彻底，法律责任全面。为了更好地实施《条例》，我国海关又于1995年9月28日发布了《中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法》（以下简称《实施办法》），并于同年10月1日起实行。

　　　　我国海关依照上述《条例》和《实施办法》，实行了对知识产权的有效保护，且成绩喜人。以上海海关为例：仅2000年上半年，上海海关就对43家知识产权权利人实施了知识产权保护。权利人中，有21位是国内有关省（市）的，13位是境外的。货值总计达1014。82万元人民币。在查获大量案件中，有侵犯商标权的，也有侵犯专利权的。在查获的大量侵犯商标权的案件中，既有国有企业名牌，如〃银河〃牌涤纶布、〃地球〃牌锁、〃钻石〃牌工具等，也有国外跨国公司的国际知名品牌。2000年5月上旬，上海海关（驻车站）又一举查获了假冒国际名牌〃nike〃和〃a