法律在国际化的经济中-第7部分

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　　　　（4）商标的许可与转让

　　　　《与贸易有关的知识产权协议》第21条规定：

　　　　1成员可确定商标的许可与转让条件，但该条件不得采用商标强制许可制度。

　　　　2注册商标人在转让其商标时，可根据自愿原则，有权连同商标所属的经营一道转让，也有权不一起转让。

　　　　这一规定确保了商标在贸易中的正常使用，以维护商标权利人的正当合法权益，对商标专有权也加大了保护力度。

　　　　3。对版权的保护

　　　　《与贸易有关的知识产权协议》第三部分第1节对版权及有关权利做了规定。

　　　　（1）对版权保护对象（客体）的确定

　　　　《与贸易有关的知识产权协议》第9条第2款规定：〃版权保护应延及表达，　不延及思想、工艺、『操』作方法或数字概念之类。〃这一规定把版权与专利权等区别开了。

　　　　（2）关于计算机程序和数据库的保护。

　　　　《与贸易有关的知识产权协议》第10条比较具体地规定了关于计算机程序和数据库的保护。

　　　　1无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为《伯尔尼公约》1971年所指的文字作品给予保护。

　　　　2数据或其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应给予保护：

　　　　把计算机程序等纳入版权范围，在知识产权的国际协议中是第一次，。这也是《与贸易有关的知识产权协议》的一大特点，即扩大了知识产权的保护范围。

　　　　（3）对出租权的规定

　　　　《与贸易有关的知识产权协议》第11条规定了〃出租权〃。

　　　　〃出租权〃是版权中〃发行权〃的一种形式。它也可被认为是作者或版权人发行作品的一种方式。鉴于各国版权法对〃出租权〃存在不同的规定，为此，《与贸易有关的知识产权协议》规定其成员至少必须承认两种出租权，即电影作品的出租权和计算机程序的出租权。

　　　　（4）作品保护期

　　　　《与贸易有关的知识产权协议》规定，除摄影作品或实用艺术作品外，对作品的保护期限不得少于50年（见第12条）。期限的计算有下列两种情况：

　　　　1对于出版的作品保护，其期限的计算是经许可出版之年终起算（不少于）50年；

　　　　2作品自完成起在50年内未被许可出版的，其保护期的计算是从作品完成之年年终起算（不少于）50年。

　　　　（5）对版权邻接权的规定

　　　　所谓版权的〃邻接权〃，主要是指唱片制作者对其录制的唱片所享有的权利；表演者对其表演的节目以及广播电视组织对其广播的节目等所享有的权利。《与贸易有关的知识产权协议》第14条对邻接权的规定如下：

　　　　1对于表演者（第14条第1款）〃对于将表演者的表演固定的音制品情况，表演者可以制止未经其许可的下列行为：a。对未固定的表演加以固定，b。复制已经固定的内容。表演者还可制止未经其许可而为的下列行为：1以无线方式向公众广播其现场表演2向公众传播其现场表演。

　　　　2录音制品制作者应享有权利许可或禁止对其作品的直接或间接复制。

　　　　3广播组织享有权利禁止未经许可的下列行为：

　　　　a。将其广播以无线方式重播；

　　　　b。将其广播固定；

　　　　c。将已固定的内容复制；

　　　　d。通过同样方式将其电视广播向公众传播。

　　　　此外还规定，若某些成员不授予广播组织上述权利，则当事人可依靠《伯尔尼公约》1971年文本制止上述行为。

　　　　4对有关计算机和程序之权利规定，原则上适用于录音制品制作者。

　　　　5保护期

　　　　a。表演者及音制品制作者享有的保护期至少50年。自有关的固定、表演或广播发生之年年终算起延续到第50年年终。

　　　　b。广播组织者权利保护期至少是20年。自有关广播被播出之年年终起至少20年。

　　　　6邻接权怎样适用有关的国际公约。

　　　　《与贸易有关的知识产权协议》第14条第6款规定：

　　　　a。任何成员均可在《罗马公约》允许的范围内，对第19条第1～3款（即表演权、录音制品制作者权和广播权）提供的权利规定条件、限制、例外及保留。

　　　　b。《伯尔尼公约》1971年文本之第18条在原则上适用于表演权及录音制品制作权。

　　　　这个规定，又一次体现了《与贸易有关的知识产权协议》与其他知识产权国际公约的关系。

　　　　4。对地理标志的保护

　　　　（1）地理标志的含义

　　　　地理标志（geographical　indieations）是指识别货物原产于一个成员方境内，或境内的区域或地方的标志，且该货物的特定质量、声誉或其他特『性』基本归属这一原产地。例如，法国葡萄酒、贵州茅台、景德镇瓷器等。

　　　　（2）地理标志的保护

　　　　保护地理标志主要是为了反对假冒和不正当竞争行为。为此，《与贸易有关的知识产权协议》第22条规定，对地理标志，成员方应为受利方提供法律保护，以阻止以下几种行为：1用任何方式在标志和说明某一商品时，指明或暗示该商品来源于一个并非真实原产地的地理区域，从而导致公众对该商品的原产地产生误解；2使用了根据《巴黎公约》（1967年）第10条第2款的规定构成不正当竞争行为的手段；3该地理标志在字面上表示了商品来源的国家、地区或所在地；4某一商标包含了不表明商品真实地的地理标志，且这种地理标志的使用公众对真实原产地产生误解。

　　　　《巴黎公约》关于不正当竞争的有关规定如下：1本公约成员国有义务对其他成员国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护。2凡有工商业事务中的违反诚实的习惯做法的竞争和行为构成不正当的竞争行为。3禁止下列行为：第一，具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混『乱』『性』质的一切行为；第二，在经营中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉『性』质的虚伪说法；第三，在经营中使用会使公众对商品的『性』质、制造方示、特点、用途或者数量易于产生误解的表示或说法。

　　　　（3）对葡萄酒和烈酒地理标志的额外保护

　　　　《与贸易有关的知识产权协议》第23条专门就葡萄酒和烈酒的地理标志保护作出了特别规定。首先，每一位成员方应为各利益提供法律手段和行政措施防止葡萄酒和烈酒的假冒或欺骗行为。即使标明了商品的真实原产地或用译文使用了地理标志或附诸如〃同一种类〃、〃同一类型〃、〃同一风味〃、〃模仿〃之类的表示，仍旧构成对利益的侵权，如在包装上标明〃波尔多风格的葡萄酒〃，就会使公众联想到真正的波尔多酒，因此侵犯了波尔多葡萄酒厂商的利益。其次，如果葡萄酒和烈酒的商标注册中含有表示不真实的地理标志或由不真实的地理标志构成，各成员应拒绝注册这种商标或使已注册的商标无效。再次，在同名的地理标志的情况下，成员方一方面应保护每一地理标志，另一方面在考虑保证有关生产者的平等待遇和消费者的利益的情况下，为同名地理标志的彼此区别确定各种可行的条件。最后，为了促进对葡萄酒地理标志的保护，与贸易有关的知识产权委员会可就建立多边的地理标志地理标志声明和注册体系进行谈判和磋商，并使这些地理标志的声明和注册体系在参加该体系的成员内受到保护。

　　　　（4）国际谈判与例外

　　　　《与贸易有关的知识产权协议》第24条就上述地理标志条款的谈判作了较详细的规定。该条第1款指出，各成员方同意为增强地理标志的保护举行双边或多边谈判和达成双边或多边协定。为此，成员方不得援用下列的例外条款拒绝进行磋商或达成双边或多边协定。在谈判中，成员方应视把这些规定继续适用于那些为该谈判议题的某国地理标志。

　　　　该条第2款规定，知识产权委员会应对本条的适用实行监督。在《世界贸易组织协定》生效2年之内开始首次施行这种监督。任何影响履行该规定事项都可以提交知识产权委员会。若当事成员方之间就该就这个问题通过双边或多边谈判没能得到满意的解决。知识产权委员会应一成员方的要求，应与当事的任何一方或所有当事人进行磋商。该委员会采取的行动应有利于双方合作，并促进实施该规定目标。

　　　　该条第4～9款规定了地理标志保护的例外条款：

　　　　1善意或在先使用例外。〃善意使用〃是指在1994年4月15日之前，非恶意地使用了某个其他成员的地理标志。所谓〃在先使用〃，是指在1994年4月15日之前，已经使用了某个成员方的地理标志，并且至少已使用了10年。凡符合善意或在先使用两个条件中的任何一个，就可以继续使用的先前地理标志保护。但这个例外的适用范围极窄，只适用于葡萄酒或烈酒的商品或服务。

　　　　2善意注册权例外。发达国家成员、发展中国家成员和最不发国家成员在适用《与贸易有关的知识产权协议》的过渡期满之前。或者在某个地理标志的来源国开始保护地理标志之前，或者在某个地理标志的来源国开始保护该地理标志之前，就已经善意得某个商标的注册，而该商标与上述的地理标志相同或相似。对此，《与贸易有关的知识产权协议》不应妨碍注册商标人行使权利。这一例外还适用于另外两种情况，即在上述日期前已善意申请注册的人以及已通过善意使用的方法而获得商标权的人。

　　　　3通常用语例外。通常用语是指在一个国家公有领域中的用语。如果它与某个受保护的地理标志相同，就禁止一般人使用它。例如china小写时，许多英语国家称呼〃瓷器〃的通常用语，不能因为它同时又是〃中国〃的意思，就允许一般人用在瓷器商品上了。还有一些商品，其原有的地理标志可能是专有的，但用久了，也会进入通常用语领域，例如〃北京鸭〃，现在许多国家都用来称〃肥鸭〃，即使是产地不在北京。

　　　　4名称权例外。名称权属于在先权的一种，它是指人们有权在贸易活动中使用自己的姓名或自己继承下来的企业名称。即使它们与某个受保护的地理标志相冲突，仍可继续使用。但如果某个地理标志保护在前，而某人或某企业起名或更名在后，则将不适用这一例外。此外，即使是行使自己的名称权，也必以不致误导公众为限。

　　　　5来源国家不保护或已停止保护的例外。一旦某个成员方对它原先保护的某个地理标志保护了，这说明该成员方将它从专有领域释放到公有领域之中；如果某成员对在其领土内的某个地理名称从来就不当成地理标志进行保护，则说明自始至终处于公有领域；如果某成员原有的地理标志，后来本国都不再使用了，（例如苏联1960年前的〃斯大林格勒〃、1992年前的〃列宁格勒〃），再要求其他人不使用这些名称，就不合理了。

　　　　6葡萄品种的例外。《与贸易有关的知识产权协议》对原有的葡萄品种的惯用名称，给予特别的优惠待遇，这就是说，只要在1995年1月1日前，　作为某个或某些成员的葡萄品种的〃惯用名称〃使用的文字，如果与其他成员的葡萄酒产品来源地的地理标志相同，则该〃惯用名称〃仍可以照常使用。

　　　　5。对其他形式知识产权的保护

　　　　对未披『露』的信息（商业秘密）的保护《与贸易有关的知识产权协议》第七节提到〃未披『露』过的信息的保护〃，从协议对其所下的定义可以看出它主要是指商业秘密，因为它要求该信息符合三个条件：第一，在一定意义上，其属于秘密，就是说，该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事该信息工作之领域的人们所普遍了解和容易获得的；第二，因其属于秘密而具有商业价值；第三，合法控制信息之人为保密已经根据有关情况采取了合理措施。我国1993颁布的《反不正当竞争法》对商业秘密也早已作了上述类似的规定。

　　　　（1）商业秘密的法律概念

　　　　我国《反不竞当竞争法》第10条规定，所谓商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用『性』并经权利人采取保密施措的技术信息和经营信息。

　　　　从我国的现行规定来看，我国对商业秘密的界定及对构成要件的规定包含下述含义：

　　　　1不为公众所知悉。这里包括新颖『性』与秘密『性』两重含义。

　　　　新颖『性』是将商业秘密与〃公有领域〃、〃公开技术〃或〃公知信息〃等区分开来的要件。在知识产权法中，任何公有领域的信息都属于公共财富，为公众所拥有，不能由任何人独占使用，否则就会成为经济技术发展进步的障碍。任何人不得以商业秘密为借口，将属于公有领域的任何信息据为己有，独占使用。法律强调商业秘密的〃不为公众所知悉〃正是休现了这种要求。但是〃不为公众所知悉〃只是设定了一个最低限度的要件，商业秘密法对新颖『性』的程度要求不高。国外对此曾有一种极为形象的比喻，即商业秘密保护是置于低处的网孔很大的网，而另一种专利保护制度则是置于高处的网孔极小的筛子。商业秘密的保护范围宽泛但是保护水平低。而商业秘密是否具有新颖『性』，我们可以借鉴专利中的新颖『性』条件：一是否在公开发行的出版物上公开发表，并能付诸实施；二是否被公开使用，即商业秘密是否被广泛地应用于工商业、教学或者科研等部门，或者被个人展览、实施、销售、转让等；三是以其他方式为公众所知悉，包括口头谈话、大会发言、媒体报道等方式泄漏商业秘密，也包括模拟演示使公众能够了解其商业秘密的内容。

　　　　在秘密『性』上，〃不为公众所知悉〃含有〃相对秘密『性』〃的意义。所谓相对秘密『性』，就是说商业秘密不是指除所有人以外在国内或者国际上绝对的没有人知悉，而是未在本行业内众所周知。商业秘密既然是一种有用的信息，其价值只有通过使用才能体现出来，在使用之中要求不为任何人知道，显然是不现实的，从经济成本上来看也是不合算的。

　　　　2商业秘密的价值『性』和实用『性』。《反不正当竞争法》第10条第3款是将商业秘密的〃能为权利人带来经济利益〃、〃具有实用『性』〃作为并列的两个构成要件。其中，价值『性』是指商业秘密通过现在的或者将来的使用，能够给所有人带来现实的或潜在的经济利益。商业秘密的所有人可以因为掌握商业秘密而保持在竞争中的优势。这是价值『性』最本质的体现。这里的商业秘密不仅包括积极信息还包括消极信息，只要有价值『性』，就可以构成商业秘密。也就是说，不论是对生产、销售、科研、开发等生产经营活动直接发生作用的信息，还是在生产经营中有利于节省费用、提高经营效率的信息，如失败的试验报告、顾客名单、设计图等，都属于商业秘密的范畴。

　　　　实用『性』是指商业秘密的客观有用『性』，即通过运用商业秘密可以为所有人创造出经济价值。实用『性』与价值『性』是密切相关的，实用『性』还要求商业秘密具有确定『性』，因为确定『性』可以使商业秘密的所有人明确界定商业秘密的具体内容并划清权利界限。

　　　　3商业秘密的秘密『性』与保密措施。商业秘密的秘密『性』包括相对秘密『性』和采取保密措施项基本内容，前者反映的是秘密『性』的『性』质，后者反映的是商业秘密所有人为保护其商业秘密所采取的保密努力。

　　　　在保护商业秘密中采取的保密措施可以分为以下几类：a。物理『性』保护，通过设置厂房、区域防护栏、保密室等一系列保护空间的措施来防止商业秘密的泄『露』；b。制度『性』保护，通过签署保密合同、颁布保密规章、保密奖金等措施来保护商业秘密；c。技术『性』保护，通过提高技术含量、增加保密内容、设置保密密码等技术『性』措施来保护商业秘密；d。法律『性』保护，通过专利、商标、著作权法等法律提供的手段对商业秘密进行交叉保护；e。救济『性』保护，通过诉讼程序请求法律保护，追回损失，并阻止商业秘密的合法利益继续受到侵害等等。

　　　　（2）侵犯商业秘密的违法行为

　　　　《反不正当竞争法》第10条首先规定禁止以盗窃、利诱、胁迫或者　其他不正当手段获取权利人的商业秘密。本项内容是禁止他人对商业秘密的不正当获取，即获取行为本身具有违法『性』。

　　　　第一，盗窃手段。所谓以盗窃手段获取商业秘密，是指行为人采取不易被权利人发觉的方法，秘密地将权利人的商业秘密据为己有。这种手段在激烈的市场竞争中很常见。盗窃商业秘密，既可以是将载有商业秘密的文件、图纸等据为己有；也可以是复制原件、保留复制品、模拟样品；还可以是将商业秘密的内容记在脑中，事后进行复述等多种方式。

　　　　第二，利诱和胁迫手段。所谓以利诱手段获取商业秘密，是指通过给付钱财、给予地位等物质利益或其他利益的方式诱使他人告知其商业秘密。所谓以胁迫手段获取商业秘密，是指以威胁、恐吓、损害他人的财产或人身为要胁，迫使他人告知其商业秘密。

　　　　第三，其他手段。由于《反不正当竞争法》对不正当获取商业秘密的手段规定只是列举，并未穷尽，因此所谓其他手段，是指除了盗窃、利诱和胁迫等上述几种行为方式以外的其他的任何获取商业秘密的不正当手段。

　　　　

法律在国际化的经济中　第2章　WTO打响知识产权新一轮保护战（2）

　　　　《反不正当竞争法》第10条禁止的侵权行为是指披『露』、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为，即对违法获取的商业秘密的违法使用这些手段时：

　　　　第一，披『露』行为。所谓披『露』是指将不正当地获取的商业秘密向他人扩散，包括在被要求保密的条件下向特定人、少部分人透『露』商业秘密，以及向社会不特定的人公开商业秘密。

　　　　第二，使用行为。所谓使用是指将采取不正当手段获取的商业秘密运用于自己的生产经营，即非法拥有商业秘密的人直接利用商业秘密以获取经济利益。

　　　　第三，允许他人使用。允许他人使用商业秘密是指将采取不正当手段获取的商业秘密以有偿或无偿的方式提供给第三人使用。

　　　　《反不正当竞争法》第10条规定的第三项是禁止〃违反约定或者违反权利人有关保护秘密的要求，披『露』、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密〃。这主要是指权利人以外的人在通过正当手段或者通过途径取得或知悉利人的商业秘密后，却违反约定的义务或者权利人的保密要求，将其合法掌握的商业秘密披『露』给他人、自行使用或者允许他人使用。它要求行为人是商业秘密权利人以外的人，被侵犯的商业秘密是行为人合法掌握的，并且行为人需对商业秘密负有保密义务，或者权利人有保密要求。这里的保密义务来自于合同的约定或者权利人的要求。

　　　　但是行为人却违反相关的保密要求披『露』、使用和允许他人使用从而构成侵犯他人商业秘密的违法行为。这里的披『露』，是指未经权利人许可或者违反保密义务的规定或约定而向他人扩散商业秘密，包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透『露』商业秘密，以及向社会公开商业秘密。使用是指合法取得商业秘密的人未经权利人同意或者违反约定非法使用他人的商业秘密。所谓允许他人使用，是指合法取得他人商业秘密的人未经权利人同意或违反约定允许第三人使用该商业秘密。

　　　　《反不正当竞争法》第10条还规定了第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或披『露』他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密的行为。

　　　　将第三人故意获取、使用商业秘密的行为视为侵权行为，是出于保护商业秘密的目的。这个问题对规范当前人才流动中的商业秘密流失问题具有重要的意义。

　　　　（3）侵犯商业秘密的法律责任

　　　　1侵犯商业秘密的民事责任。我国《反不正当竞争法》在第20条中规定：〃经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法利益的不正当竞争行为所支付的合理费用。〃

　　　　而我国《民法通则》在第六章民事责任的第一节中也早已明确规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。〃第118条规定：〃其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。〃

　　　　我国1999年颁布执行的《合同法》在第43条中规定，当事人在订立合同过程中知