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凤凰涅磐-第163部分
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公益诉讼制度的基本特征
一、目的的特殊性
公益诉讼的目的是维护国家利益和社会公共利益。与为维护个人和组织自身的合法权益的私益诉讼相比较，公益诉讼的诉讼目的是为维护国家利益和社会秩序。公民、法人和其他组织经法律的授权，可依法行使诉讼权利，并保证人民法院查明事实、分清是非、正确适用法律、及时审理违法案件、确认权利义务关系，制裁违法行为，以保护国家利益和社会公共利益。
二、诉讼主体特殊性
公益诉讼案件的原告可以是与侵害后果无直接利害关系的任何组织和个人。公益诉讼当事人中的原告既可以是直接受到违法行为侵害的社会组织和个人，也可以是没有直接受到违法行为侵害的社会组织和个人。即只要违法者的违法行为侵害了国家利益，或侵害了社会管理秩序，对国家或不特定的人的合法权益构成损害或具有损害的潜在可能，任何组织和个人都有权利代表国家起诉违法者，以保护国家利益和公共秩序。无任何直接利害关系的人之所以有权起诉违法侵犯国家利益、社会利益的行为，主要因为，我国是社会主义国家，人民是国家的主人，有权利也有义务维护国家利益和社会利益。同时，国家、社会和个人或组织的利益是一致的，三者的关系是整体与部分的关系，既相互依存又相互独立。侵犯国家和社会公共利益，必然有个体利益受到侵害。因此，维护国家利益、社会利益实际上是维护个体利益。
三、公益诉讼成立的前提
公益诉讼成立的前提既可以是违法行为已造成了现实的损害，也可以是尚未造成现实的损害，但有损害发生的可能。与私益诉讼相比较，公益诉讼的成立及最终裁决，则并不要求一定有损害事实发生，只要社会组织和个人有违法行为，不论其是否已给国家、组织和个人带来损失，都可以被起诉并经审理做出判决，由违法者承担相应的法律责任。这样做的原因当然是为有效地保护国家利益和社会秩序不受违法侵害行为的侵害，把违法行为消灭在萌芽状态，而不能让它“开花”、“结果”。
三、两大法系公益诉讼理论比较
英美法系。
根据《美国法典》有关规定，检察官在涉及联邦利益等7种民事案件中，有权参加诉讼，其中包括检察官有权对所有违反《谢尔曼法》或《克莱顿法》而引起的争议提起公诉。根据《美国区法院民事诉讼法规》第17条规定，在法定情况下，保护别人利益的案件也可以用美利坚合众国的名义提起。典型的有相关人诉讼、职务履行令请求诉讼和禁止令请求诉讼。相关人诉讼是指当司法部长决定不亲自起诉违法行为时，私人可以以司法部长的名义起诉。以美国的《联邦采购法》为例，该法规定，任何人均可代表美利坚合众国对政府采购中的腐败和有损于美国公众利益的行为提起诉讼，在获胜以后，可以在诉讼收益中获得一个相应的比例作为奖赏。职务令请求诉讼是指美国很多州的法律允许私人在公务员未履行其义务的场合，以市民的身份并根据其义务的具体内容向法院提起请求发布职务履行令的诉讼；请求诉讼是指纳税人以其纳税人身份提起请求禁止公共资金违法支出的诉讼。
大陆法系。
法国、德国、日本的民事诉讼法律制度中都规定了检察院作为国家和社会利益的代表，对特定的涉及公益的案件，有权以主当事人的身份提起诉讼，也可以作为从当事人参与诉讼，并可以上诉。特定案件的范围不同的国家规定不一，但一般包括三类：个人破产、法人清算重整的案件等。
由此可见，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，对涉及公益的诉讼都建立了相应的诉讼机制。而我国现行的法律框架里，并没有公益诉讼制度的存在，如果说有的话，也仅仅是《民事诉讼法》第十四条规定的“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”和《行政诉讼法》第十条规定的“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。监督的方式只有一种，就是抗诉。尽管可以扩充检察院的民事行政诉讼检察权，让其可以参加涉及公益的诉讼，甚至可以上诉，但还是不敷使用，因此我国可借鉴英美法系模式，建立具有中国特色的公益诉讼法律制度。
如上所述，公益诉讼不仅要建立公诉制度，而且要引入私诉制度。在涉及公民、法人利害关系的问题上，由利害关系人发动法律争议，远比政府依职权查处来得及时、公平、有效。所以，公益诉讼可以是公诉——“官对官”或“官对民”或“民以官的名义对官或民”的；也可以是私诉——“民对官”或“民对民”或“官以民的名义对官或民”的。
四、我国公益诉讼的构件
我国公益诉讼的现状与缺陷
我国民事公益广泛遭受侵害的严峻事实主要表现在以下方面：侵害其它民事公益。
造成我国民事公益广受侵害现象的原因是多方面的，其中以下两个方面是不容忽视的：
1、行政手段的缺陷。目前，对我国公民的民事公益权利的维护，主要是依靠行政手段来保障的。应当承认，行政管理活动对维护民事公益不仅发挥着不可替代的作用。然而，由于行政管理手段自身的局限性，决定其对民事公益保护的有限性，表现在以下方面：第一，民事公益侵权行为的普遍存在使行政管理机关管不胜管；第二，地方保护主义和部门保护主义的存在，严重地影响了行政管理行为的公正性；第三，行政部门的多头管理或互相扯皮，相互牵制或互相推诿、互相踢球；第四，经济至上，利益驱动不仅使一些市场主体见利忘义，也使一些行政管理者染上不正之风，甚至管理机关本身也实施侵害民事公益的行为；第五，行政权利无制约，容易滋生腐败。
2、民事公益法的可诉性缺陷。“法的可诉性是指法所具备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性”。然而，在我国现行的经济法律法规中，不可诉现象大量存在，这就是法的可诉性缺陷。大多数法规仅就权利作了较为详细的规定，但包括诉权在内的补救权利却没有提到，形成了只有实体权利义务而无诉讼权利的情形。其它民事公益法也存在同样的问题。例如《反不正当竞争法》中规定：“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督”，但都没有规定上述主体向人民法院起诉的权利，明显造成了实体法与程序法的脱节而使实体法形同虚设。
公益诉讼的评价与前景
如何评价公益诉讼？有的西方学者指出：“从有益的方面看，公益诉讼可以强化公民社会。在行政机关和立法机关之下仅有脆弱和微弱的公民社会结构的国家，此类诉讼可以作为从政府获取救济的替代途径。或者，它在发展公民社会的结构中起拾遗补缺的作用。许多著作都认为，公益诉讼可以为弱者或者被压迫者提供一种筹码或声音，以救济不正义。”“但是，公益诉讼的社会成本可能是可观的。尽管在涉及某些集团的某些案件中，如起诉卡特尔行为的消费者诉讼，公益诉讼可以发挥作用，但允许公众进入的制度刺激可能会给司法资源造成社会性浪费。我们无法区分哪些诉讼是有益于社会和提高经济效率，哪些诉讼是浪费社会资源和不经济的。”
的确，公益诉讼是多方面的。一方面，它有利于保护公共利益、集体利益和社会利益，有利于保护弱者，有利于强化对依法行政的监督。另一方面，公益诉讼可能使司法权过于具有能动性，而背离其权限范围，或者易于导致滥讼，既浪费司法资源，又妨碍行政效率和效力。因此，对于公益诉讼要适当地放开，但其范围不可能过于广泛。
笔者认为，对于公益诉讼可以从以下方面考虑：
第一，要有选择地适当放开公益诉讼。我国法治水平还不是太高，监督依法行政的任务还很繁重，整个社会的诉讼监督意识还不是太强，在这种情况下，适当地选择一些领域，如有关当事人不太愿意提起诉讼、没有能力提起诉讼或者难以有效监督的行政领域，放宽原告资格要求，引进公益诉讼机制，使其成为一种分散化的监督，以此培育法治意识，保护公共利益，保护弱者，促进依法行政。公益诉讼确实有其独特的诉讼功能，适当地扩展公益诉讼，可以造就更多的和分散的公共利益和依法行政的监督者，对于推进我国依法治国进程有一定的意义。
第二，公共利益类公益诉讼与分散利益类公益诉讼应区别对待。前者的范围要控制严格些，就目前来说，现行原告资格标准尚不适宜此类诉讼，需要有法律的专门规定或者原告资格的司法解释突破，靠个案的突破很容易招致合法性的质疑；后者适用现行原告资格标准已无障碍。
第三，公益诉讼必须考虑可能性和可行性。公益诉讼的范围应当逐步放开。当然，那些不适宜公益诉讼的领域，如特定范围内的当事人具有较强的诉讼刺激的领域，即使有足够的司法权威，也不宜引进公益诉讼。
五、结语
我国目前仍然是行政主导型国家，行政权力处于强势地位，特别是，行政机关普遍享有行政处罚权，这种制度使得大量的公共利益和分散利益能够通过行政渠道获得救济，这就在很大程度上替代了由国家代表提起公益诉讼的情形。因为，在许多法治发达的国家，除具有准司法权的行政机关外，其他行政机关往往不具有实体处罚权，对于损害公共利益或者分散利益的违法行为，行政机关只能通过提起诉讼的方式，请求法院进行处罚或者发布。我国恰恰不是以此为主渠道，而都是在行政行为作出之后给予司法救济。
总之，无论从现有的法治环境还是行政诉讼的实际地位看，公益诉讼都只能是稳步推进。否定公益诉讼的积极意义固然不符合社会和法治发展的趋势和进程，而对公益诉讼的盲目乐观也不切合实际。我们应当以积极而审慎的态度，稳妥地推动公益诉讼的健康发展。
就在徐富聪看到这里的时候，就听见外面有脚步声传来，徐富聪知道这是警卫员给自己送简报来了，每天一次，这是惯例，看来还有一篇文章是不能再看了。只能留在下次了。
第二百七十五章
揉了有些发胀的太阳穴，徐富聪站了起来略微活动了一下后，便开始继续看起第三篇报告来，这时有人将今天需要处理的文件送了过来，在问清楚今天并没有平常所需要急着处理的急件后，徐富聪略微得意的笑了下后，便开始继续看起最后一篇文章来。这篇文章的题目叫：论行政立法权来源的正当性
摘要行政立法权有授权立法权和职权立法权两种类型。在关于授权立法权的理论中，对分权原则的功能主义解释不太适合中国的国情，但其原理对我们有一定的借鉴意义，禁止授权立法原理和立法权代理说可以适当地借鉴，立法权转移说则不能正确说明授权立法权的来源。授权立法权来源于权力机关的授权，授权立法必须受到严格的控制，以不侵犯公民的权利为原则。我国存在职权立法，并且职权立法不是授权立法。行政职权立法权违背民主和宪政原则，与我国的政体相矛盾，造成行政立法的混乱，应当取消。
关键词行政立法权授权立法权职权立法权立法权来源立法正当性
行政立法包括授权立法和职权立法两种类型，而授权立法权和职权立法权具有不同的来源，因此讨论行政立法权来源的正当性需要将两者分开论述。
一、授权立法权的正当性
本文的研究主题限于行政立法，因此本文所说的授权立法主要是指行政机关根据立法机关的授权而制定行政法规和规章的活动及其结果。这样就排除了下级立法机关根据上级立法机关的授权以及其他组织依据授权而进行的立法活动及其结果。也就是说，授权立法不全是行政立法。虽然英国的韦德爵士将国有企业、行业组织等根据授权制定规章的行为也概括在行政立法之内，王名扬先生将法国的地方议会制定的条例也归于行政立法的范围，但是根据我国目前的情况，最好采取狭义的理解。
关于行政机关行使授权立法权的权力来源的正当性问题，除了从行政立法的必要性的角度即社会发展的需要和立法机关能力有限的角度进行讨论以外，还有专门适用于授权立法权一些理论，当然，在大多数国家行政立法权就是授权立法权，因为在这些国家只有授权立法，没有职权立法。
禁止授权立法原理
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但是，由于社会的需要以及立法机关不可能详尽制定所有的法律，法院也不可能全面禁止立法机关授予行政机关立法权。为了维持传统的理论，法院最初认为授权法中授予行政机关的权力，只是确定法律实施的情况，或者补充法律所未规定的细节，不是立法权力，最低限度不是专属的立法权力。如一八一三年的布里格奥罗拉货船案，法院在判决中认为，总统只是根据法律中的规定，确定恢复已停止适用的法律的事实是否存在，没有行使立法权力。这个判决对委任立法的合宪性问题没有正面说明，实际上是肯定委任立法。法院在一八九二年的菲尔德诉克拉克案的判决中声称：“国会不能授予立法权于总统是一个得到普遍承认的原则，是维持宪法规定的*制度不被破坏所必需的原则。”但是法院认为该案所涉及的一八九零年的法律不违反宪法规定的分权原则，法律没有授予总统立法权力。总统没有制定法律，只是执行法律中的规定，这种自由裁量是行政权的自由裁量，不是行使立法权的自由裁量。法院的观点后来发生了转变，认为只要在委任立法权力的法律中，规定有限制行政机关行使权力的明确的标准，这样的授权不违背分权原则。在一九三五年最高法院关于巴拿马案和谢克特案的判决中，认为国会在一九三三年通过工业复兴法委托总统行使的权力违反宪法，因为法律仅仅规定授予总统的权力，没有规定行使权力的适当标准，是完全没有限制的授权，授权无效。一九八九年，最高法院在一个案件中，仍然认为委任立法的权力必须受到限制，不是受到某种标准的限制，而是受到某种可以理解的原则的限制。可理解的原则是一个意义非常广泛的概念，法律中规定的任何标准，不论如何空洞都是一个可以理解的原则。法律中没有规定任何标准，如果有表示目的和政策的规定，也是一个可理解的原则，足以使委任立法的法律合法成立。然而从一九三五年以后，除涉及人身自由等问题外，法院从未严格检查授权法中的标准或原则。美国联邦国会由于委任立法权力缺乏明确的标准而被法院否认的授权法只有两次，州立法机关的委任立法权力法律由于缺乏明确的标准而被法院否认的数量较多。联邦国会的授权法中以公共利益作为限制行政机关行使权力的标准时，联邦法院认为已经符合权力委任的标准。州立法机关的授权法中以公共利益作为标准时，往往得不到州法院的认可。法院认为这个标准模糊不清，弹性太大，不能构成一个适当的标准。因为一切授权法中都有一个默示的条款，行政机关行使权力必须符合公共利益，授权法中以公共利益作为标准，等于没有规定标准。由于对行政机关过多的对政策的自由裁量不满，包括西奥多。洛伊教授和斯凯利。赖特法官在内的评论家们主张复活禁止授权立法原理，以阻止立法机关宽泛授权给行政机关。洛伊教授呼吁法院扩展“至今仍然有效但却被忽视的谢克特案规则”的适用范围，宣布“任何对行政机关的授权若不伴之以明确的执行标准即为违宪而无效。”
禁止授权立法原理经过一个微妙的发展过程，由原来的禁止授权立法转变为禁止在授权法中没有规定任何标准和原则的授权立法，实际上是由不承认授权立法发展到承认授权立法，只要法律规定了授权立法的标准或者原则，授权就是合法的。
对分权原则的功能主义解释
美国法院对分权原则的功能主义的解释也有利于国会对行政机关的委任立法获得合法性。美国联邦宪法关于分权的规定非常简单，可以作出不同的解释。联邦最高法院对分权原则的解释往往受当前案件的影响，有时着重对权力的限制，采取形式主义的解释，有时着重效率的需要，采取功能主义的解释。形式主义从政府机关的观点解释分权原则，认为美国宪法为了保护个人的自由，把政府权力分别归属于三个部门，每一个部门行使一种权力，除了宪法特别规定的例外情况以外，每一部门不得行使属于其他部门的权力，否则就是破坏分权原则。功能主义对分权原则的解释，不是从机关着眼，认为某种权力属于某一部门，不能由其他部门行使，而是从权力的作用着眼，在每个具体问题上观察权力行使的效果。因为分权原则的基本观念在于防止政府权力过分集中，所以规定政府三个部门的最上层机构，各自享有某一方面的权力，互相制约，以保持政府各部门之间的平衡。对于上层机构以下的其他机构能够享有什么权力，宪法没有规定。这个问题由法律根据具体情况决定。法律在规定下级机关的权力时，不受权力不能混合的限制，下级机关的权力不取决于其所属的政府部门，而取决于职务上的需要，所以美国的行政机关，不论是隶属于总统的行政机关，还是独立于总统的行政机关，一般都有行政、立法、司法三种权力。只要下级机关的权力混合不破坏宪法规定的最上层机构之间的权力平衡，就不被认为违反分权原则。由于下层机构没有上层机构的广泛的职务范围，而且他们的活动同时受到总统、国会和法院的监督和控制，不可能出现权力集中不受法律约束的情况。所以一般情况下，下层机构中的权力混合不会破坏最上层机构之间的权力平衡。最高法院在大部分情况下根据功能主义观点解释分权原则。根据对分权原则的功能主义解释，国会委托行政机关行使立法权，只要不破坏最上层机构之间的权力平衡，就不会破坏分权原则，也不违反宪法的规定。
立法权代理说与立法权转移说
“立法权代理说”和“立法权转移说”与前面的两种理论不同，它们是“洋为中用”的学说，至少经过了我国学者的加工改造。这两个理论主要用来解决授权立法的位阶问题，但同时也可以说明授权立法的效力来源或者授权立法权的权力来源。
从笔者掌握的有限资料来看，最早介绍“立法权代理说”的是龚祥瑞教授，他在《比较宪法与行政法》一书中说：“委任立法是基于法律授权的立法，是法律委任行政当局制定具有法律内容和法律效力的法规，其权限由授权法规定。”“议会仍旧是最高立法机关，因为所有这些执行机构如无议会的委任，是不能立法的，因此行政立法只能是委任立法。委任立法只能是行政行为，
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