在MPA中学管理-第16部分

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的时间发表对特定行政立法事项的意见。2将听取意见作为立法的必经环节和法定程序。3要向人民公布对立法意见的处理结果。4要正式公布已通过的行政立法文件，对直接涉及公民权利义务的行政立法应特别规定实施时间。5设置专门的行政立法咨询机关和咨询程序，对特别重要的行政立法进行专门咨询，并作为必经程序。6违反民主立法原则的行政立法应当视为无效。

　　　　（3）加强管理与增进权益相协调原则

　　　　任何行政立法都有其立法目的和指导思想。而行政立法的目的是有层次的。具体行政立法的直接目的可能是为了加强或改善某一领域内行政事务的有效管理；更深层次的目的可能是为了改革、开放、搞活、促进社会主义现代化建设。然而行政立法的终极目的应当是为了实现和增进公民的权益，保护人民的幸福。

　　　　四、具体行政行为

　　　　1。行政监督

　　　　行政监督作为一种间接的管理手段，在行政法治建设中将发挥十分重要的作用。行政法律、法规制定以后，能否得到执行，相对方是否遵守法律、法规，是否执行行政机关的决定、命令，这都需要通过监督检查来反映、查证，缺少这一环节，行政法律秩序的建立也就无从谈起，行政管理的目标也就无法实现。尤其在经济体制改革的今天，观念的更新、体制的转轨尚未彻底完成，强调行政监督更具实际意义。

　　　　行政监督可根据不同的标准进行分类。通常的分类有：

　　　　以行政监督的对象是否特定为标准，行政监督可分为一般监督和特定监督。一般监督是针对不特定的相对方实施的监督，具有巡察、普查的『性』质，一般监督大多是行政机关的事实监督行为。特定监督是对具体的相对方进行的监督检查。对于同一个行政机关来说，这两种监督可以同时使用，并不截然分开。

　　　　以行政监督内容为划分标准，行政监督可分为公安行政监督、工商行政监督、海关监督、资源监督、环境保护监督、审计监督，等等。

　　　　以实施行政监督的时期为划分标准，行政监督可分为事前监督、事中监督和事后监督。一般来说，事前监督的作用在于防患于未然，防止违法行为的发生；事中监督的作用在于及时发现问题、纠正违法行为，保护行政目标的实现；事后监督的作用在于对已发生的问题及时进行补救，制止违法行为对社会利益的继续侵害。

　　　　以行政监督机构的任务为划分标准，可划分为专门监督与业务监督。

　　　　以行政监督与监督主体的职权关系为标准，行政监督可分为依职权的监督与依授权的监督。依职权的监督是行政主体依据自身的行政职责权限所实施的监督检查。依授权的监督是指行政主体不是依据自身管理职责权限而是依据法律、法规授予的行政监督检查权所实施的监督检查。

　　　　2。行政处罚

　　　　行政处罚是指行政机关或其他立政主使依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为。

　　　　行政处罚的特征有：

　　　　（1）行政处罚的主体是行政机关或法律、法规授权的其他行政主体。应当注意两点：1某一特定行政机关是否拥有处罚权和拥有何种、多大范围内的处罚权，都由法律、法规予以明确的规定；2虽然行政处罚权主要是属于行政机关的，但如果经由法律授权或行政机关委托，行政处罚权的实施权亦可由被授权、被委托的组织行使。

　　　　（2）行政处罚的对象是作为相对方的公民、法人或其他组织。这一点使之区别于行政机关基本行政隶属关系或监察机关依职权对其公务员所作出的行政处分。

　　　　（3）行政处罚的前提是相对方实施了违反行政法律规范的行为。也就是说，只有相对方实施了违反行政法律规范的行为，才能给予行政处罚；再则，只有法律、法规规定必须处罚的行为才可以处罚，法律、法规没有规定的不能处罚。

　　　　（4）行政处罚的『性』质是一种以征戒违法为目的且有制裁『性』的具体行政行为。这种制裁『性』体现在：对违法相对方权益的限制、剥夺，或对其科以新的义务。这点使之既区别于刑事制裁、民事制裁，又区别于授益『性』的行政奖励行为或赋权『性』的行政许可行为。

　　　　3。行政奖励

　　　　行政奖励是指行政主体依照法定条件和程序，对为国家和社会作出重大贡献的单位和个人，给予物质或精神鼓励的具体行政行为。其目的是表彰先进，鞭策后进，充分调动和激发人们的积极『性』与创造『性』。

　　　　与其他行政行为相比，行政奖励具有以下特征：

　　　　（1）行政奖励的实施主体是国家行政机关或法律、法规授权的社会组织。也就是说，行使行政奖励权的主体必须具备行政主体资格。这样，行政奖励便可以区别于一般企业、事业单位内部的奖励。

　　　　（2）行政奖励的目的在于表彰和鼓励先进，鞭策和推动后进，调动和激发人们的积极『性』和创造『性』。

　　　　（3）行政奖励的对象十分广泛。凡在不同岗位上对国家和社会作出重大贡献或模范遵纪守法的集体和个人，均可成为行政奖励的对象。根据我国法律规定，外国人或无国籍人若在我国作出显著贡献者，亦可由国家行政机关予以奖励。这点可以区别于行为对象为特定中国公民的行政给付。

　　　　（4）行政奖励的内容是给予奖励者些物质利益或精神利益，即物质奖励或精神奖励。大多数情况下二者合并采用。

　　　　（5）行政奖励的『性』质是行政主体依照法律、法规的规定，赋予受奖励者以奖励『性』权利的一种无强制执行力的具体行政行为。亦即行政奖励是一种法定奖励行为，是依法赋予受奖者以奖励『性』权利，不是行政主体的〃恩赐〃，受奖励者还可以放弃行政主体给予的权益，正是从这个角度讲，行政奖励不像行政处罚等具体行政行为那样具有强制执行力。

　　　　4。案例：〃报告〃、〃声明〃是否属于可诉的具体行政行为？

　　　　某市大染联合化工厂（简称大染厂）原属该市某区下属集体企业，是由某染料厂、某区建筑工程公司和包某（私营企业）三方合作建立的。1996年4月，大染厂经资产评估和所有权益划分鉴证，并经某市工商行政管理局注册登记，改制设立为大染联合有限责任公司（简称大染公司）。同年5月，该公司以原大染厂名义印发了有关文件，对外声明组建大染公司。某区『政府』获悉后，即以《关于某市大染联合化工有限公司组建中违法侵权情况的紧急报告》（简称报告）为题向某市人民『政府』提出报告认为：大染公司的组建，未经上级主管部门同意，也未与企业资产所有者进行协商，侵犯了集体财产所有者的合法权益。与此同时，该区联社和经贸局作为企业主管部门联合发表了《关于对某市大染联合化工厂擅自变更为某市大染联合化工有限公司的声明》（以下简称〃声明〃）。宣称大染厂改组为大染公司的行为；未按规定的程序申报并得到有关部门的批准，其设立公司的行为属违法变更行为，声明不予承认，并将〃声明〃在一定范围内散发。9月，原告大染公司以某区『政府』、某区经贸局、联社为被告，以〃报告〃、〃声明〃干涉了原告经营自主权为由向人民法院提起诉讼。某省人民法院受理案件后，经过近一年的审理，而后将本案移交下级人民法院审理，在下级人民法院审理期间，原告自行撤诉。

　　　　此案法院受理后，对〃报告〃、〃声明〃的可诉『性』产生三种不同的观点。一种观点认为，〃报告〃、〃声明〃都是针对特定相对人的经营自主权，符合《行政诉讼法》和最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）关于具体行政行为的定义，人民法院应予受理；另一种意见认为，〃报告〃和〃声明〃均无约束力、强制执行力，对相对人的权利和义务未造成直接的影响，不应视为可诉的具体行政行为，人民法院也不应做受案处理；第三种意见认为，〃报告〃和〃声明〃是否可诉，应从具体情况出发，〃报告〃作为行政机关的内部行为，不具有可诉『性』。而〃声明〃则影响了相对人的权利义务，应视为可诉的具体行政行为，人民法院应予受案处理。

　　　　五、行政合同

　　　　行政主体为实现行政目的而与公民、法人或其他组织之间基于意思一致而缔结的契约，称为行政合同，或称为行政契约、公法契约。

　　　　一般认为，行政合同包括三种形态：其一是行政主体相互间的合同；其二是行政主体与相对人之间的合同；其三是特定领域中受行政主体支配的行政相对人之间的合同。行政法学研究的行政合同，主要是第二种形态的合同，即行政主体与行政相对人之间签订的合同。

　　　　1。行政合同的特征

　　　　根据我国的法律理论，结合行政主体，行政合同具有以下几个方面的特征：

　　　　（1）行政合同的一方主体为行政主体。行政合同的行政『性』首先是由主体决定的，即在行政合同法律关系中必有一方主体是行政主体。行政合同实质上是行政主体通过与相对人协商的方式来行使其对国家和社会公共事务管理职权的表现。

　　　　（2）行政合同是以公法上的效果发生为目的的合同。行政合同不同于民事合同，是行政主体实施行政管理，实现国家、社会公共利益的特别方式。

　　　　（3）行政合同是基于当事人意思一致而成立的合同。虽然行政合同是行政主体行使其对国家和社会公共事务管理职权的一种方式，但其成立前提是合同双方意思表示一致。在这一点上行政合同区别于一般行政行为。

　　　　（4）行政合同贯彻行政代益权原则。行政合同中行政代益权的行使是有条件的，要受公平、合理、合法原则的支配。行政主体非因相对一方当事人的过错而解除合同，导致相对人财产上损失的，其应承担赔偿或补偿的责任。

　　　　（5）行政合同纠纷通过行政法上的救济途径解决。在我国，民事合同纠纷由民事审判庭审理，经济合同纠纷再经济审判庭处理，而行政合同纠纷的处理途径尚未明确。

　　　　2。行政合同的种类

　　　　依据不同的标准，可以对行政合同作不同的分类。行政合同的不同分类分别具有不同的意义与作用。

　　　　（1）根据行政关系的范围不同，行政合同分为内部合同和外部合同。前者是指行政机关与行政机关或行政机关与其工作人员之间签订的合同。后者是指行政机关与行政相对人之间签订的合同。

　　　　（2）根据合同内容的不同，行政合同分为承包合同、转让合同和委托合同等。承包合同是指基于行政管理与被管理关系，明确规定双方权利义务，约定由相对人承揽某种行政事务的合同。通过合同形式明确双方权利义务，并不因此而改变双方管理与被管理关系的『性』质。

　　　　（3）其他分类方法。根据合同是否具有给付内容，行政合同可分为有金钱给付内容的合同和无金钱给付内容的合同。根据行政机关的职务范围不同，行政合同可分为各种专业管理合同，如工业管理行政合同、交通管理行政合同、农业管理行政合同、文化管理行政合同等。

　　　　3。行政合同的作用

　　　　在我国，行政合同的观念与方式的导入，与行政管理体制改革和市场经济责任制思想的出现相联系，特别是从计划经济向市场经济转轨而引发『政府』职能和管理手段变化。国家所有权和经营权分离，行政机关管理国家和社会公共事务的方式也相应地发生了重大变化，出现了行政机关之间或者行政机关和公民、法人或其他组织之间以双方意思表示一致而确立行政法律关系的非权力『性』的行政合同行为。行政合同是一种富有灵活『性』和现代『色』彩的管理形式，具有刚柔相济的优点，可以较好地发挥行政主体和行政相对人双方的主动『性』和创造『性』，有利于国家行政目的的实现。作为对行政命令、行政处罚、行政强制等传统管理手段的重要补充形式，行政合同的观念受到关注并在实际行政管理中广泛运用，在建立和发展社会主义市场经济中发挥着越来越重要的作用。

　　　　（1）行政合同有利于更好地实现国家行政目标，有利于避免互相扯皮、推诿，杜绝不负责任的官僚主义作风。行政合同是行政主体为实现国家行政目标而采用的一种行为方式，因而行政合同的一方当事人行政主体，在行政合同的订立或履行过程中，始终起着主导作用。在行政合同的履行过程中。行政主体可以根据具体情况的变化而单方面地修改、中止甚至解除合同，以保障公共利益即行政目标的实现，而行政合同相对一方当事人的契约自由权就要受到相应的限制。虽然行政合同中存在着行政主体和相对一方当事人之间的地位上的不平等，但是，订立行政合同可以使行政主体和相对人的权利义务相对确定和明晰，合同内容对当事人双方均是一种限制和制约。因而，行政主体虽然享有行政优益权，但其行为必须受合同规定的制约。给相对人带来损害或损失，行政主体应该给相对人以相应的赔偿或补偿。

　　　　（2）行政合同有利于行政相对人更好地发挥积极『性』和创造『性』。在文化、科研、教育、资源开发以及环保。给付行政等领域，用简单、强硬的行政命令手段，往往难以达到理想的行政目标。采取行政合同的方式，既便于实现行政目的，又保留了制裁对方违约行为的权利，可以避免相对人不负责任、不认真履行合同的弊端，而其优惠待遇等一系列利益机制，可以激励相对人充分发挥其主观能动『性』和最大的创造『性』。正确运用行政合同，可以保证行政权的正确运用和充分发挥行政相对人的积极『性』和创造『性』。

　　　　（3）行政合同可以使合同争议投诉有门，解决有据。如果在履行行政合同中发生争议，当事人可以据此向人民法院提起诉讼，寻求法律保护或救济。

　　　　此外，由于行政合同中往往伴随着对相对一方当事人的极大的利益机制，在竞争激烈的现代国家中，谁能成为行政合同的相对一方当事人，往往就意味着其将在竞争大『潮』中脱颖而出，至少意味着其社会地位和经济地位在一定程度上获得了保障。因此，在行政合同领域最容易产生腐败。鉴于此，如何抑制行政合同的负面作用，是各国行政法学所面临的现代课题之一。

　　　　六、行政指导

　　　　行政指导，是指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的人、企业、社会团体等，运用非强制手段获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。

　　　　1。行政指导的方式和类型

　　　　行政指导，通常采用说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等非强制『性』手段和方法。

　　　　依其作用，行政指导一般可以分为助成『性』行政指导、规制『性』行政指导和调整『性』行政指导三大类。

　　　　（1）助成『性』行政指导，是为相对人即公民、法人和其他组织出主意的行政指导，故又称为出主意的行政指导。对于助成『性』行政指导，只要相对人提出申请，行政机关如没有正当理由，一般不得拒绝。

　　　　（2）规制『性』行政指导，是指为了维持和增进公共利益，对违反公共利益的行为加以规范和制约的行政指导。

　　　　（3）调整『性』行政指导，是以调整相互对立的当事人之间的利害关系为目的的行政指导。此种行政指导，以行政机关在法律上对当事人某方或双方有一定的权限为基础。

　　　　2。行政指导的特征

　　　　根据行政指导的定义，行政指导具有以下特征：

　　　　（1）非强制『性』。一般说来，行政管理相对人对于行政指导，没有必须服从的义务。相对人认为行政指导合情合理，便服从之；反之，认为行政指导有悖于情理，也可以不服从，行政机关不得加以强制。

　　　　（2）事实行为『性』。行政指导不具有强制『性』，行政机关和相对人之间不产生任何法律意义上的权利义务关系，发生任何法律效果。当然，根据法律规定，行政指导有时也产生一定的法律效果。当法律规定实行一定的权力限制之前必须采取行政指导时，行政指导便作为权力限制的事前程序，产生行政程序上的效果。

　　　　（3）能动『性』。行政指导是行政机关指导相对人采取或不采取某种行为的活动，具有积极的能动作用，既可以基于相对人的申请作出，也可以由行政机关根据形势的需要能动地实施。

　　　　（4）行政机关的优越『性』。任何类型的行政指导关系的形成，均依赖于情报、知识和观念等，而相对人在这些方面明显处于劣势。行政指导关系中行政机关的优越地位，是以事实上确保该行政指导实效『性』的法律＿上的权限为背景的。

　　　　3。社会主义市场经济与行政指导

　　　　我们可以从以下两个方面来分析社会主义市场经济与行政指导的关系。

　　　　（1）市场经济条件下行政指导的必要『性』。社会主义市场经济，是『政府』在尊重市场规律的同时，对经济予以适当干预和控制的混合经济。不过，『政府』的干预和控制，不再是依靠指令『性』计划，而主要运用指导『性』计划。通过指导『性』计划，在引导和共同磋商的基础上，使国家的总体计划和企业的自主安排有机地衔接起来。另一方面，企业要在激烈竞争的社会环境中求生存，必然自觉自愿地创造『性』地贯彻指导『性』计划。在这种关系中，国家行政指导的正确运用，既可以实现国家的宏观调控，又可以达到搞活经济的目的，使全社会经济活动健康发展。

　　　　（2）我国行政指导的政策基础和法律依据。我国在政治，经济和社会生活方面，早已存在大量的行政指导，〃从群众中来，到群众中去〃，是中国『共产』党一贯倡导和诚实履行的工作方法。党和『政府』在管理国家事务中，强调从实际出发，实事求是。注重调查研究，并通过先行试点，分类指导，总结推广等步骤来推动各项工作。

　　　　4。行政指导的积极作用与消极作用

　　　　行政指导作为一种行政机关指导相对人采取或不采取某种行为的活动，具有积极的能动作用。

　　　　（1）行政指导的积极作用

　　　　1弥补作用。从理论上讲，行政指导在法律上不具有强制力，是一种事实行为。尽管行政指导中也存在着根据规定实施的情形，但大多数行政指导是在没有明确的法律依据的情况，由行政机关依据其适当判断而随时付诸实施的。

　　　　2规范、调整作用。行政指导可以对危害公共利益或妨害公共秩序的行为加以规范，防患于未然。当企业相互问或企业与居民之间发生的利害冲突有可能影响经济和社会秩序，或影响公共福利的实现时，行政机关可以通过行政指导，使双方互让、协作，化解对立和矛盾。

　　　　3引导、帮助、促进的作用。行政机关通过一定的政策或计划，其本身对相对人具有较大的引导作用。行政指导的实施，有利于帮助、促进和保护相对人的利益，从而使经济、科技、社会向正确、先进的方向发展。

　　　　（2）行政指导的消极作用

　　　　行政指导存在的消极作用大致可以归纳为：1削弱企业自身的责任意识，甚至削弱行业的自治能力；2行政指导的科学『性』有待提高；3有时可能违背以消费者为核心的公众利益；4行政指导中有时会介入不合理的政治因素；5行政指导的责任往往难以明确。

　　　　最后一点是行政法学者最为关注的一个问题。特别是法定外的行政指导，由于不受法的制约，完全依据行政机关的判断，有时难以明确责任的所在，有时甚至因行政机关的专横而导致损害相对人权利和利益的结果发生。

　　　　七、行政程序法

　　　　行政程序法是指调整和规范行政主体作出行政行为的过程、步骤和方式的法律规范的总称，它是行政程序法制化的结果。

　　　　1。行政程序法的特征

　　　　行政程序法具有以下特征：

　　　　（1）行政法的调整对象是行政主体的行政行为。

　　　　行政行为是相对于立法行为和司法行为而言的。立法行为由宪法、立法法、组织法和立法机关的议事规程，司法行为由各种诉讼法规范，行政行为则由行政程序法规范。行政主体的行使行政权，作出行政行为必须遵循行政程序法。

　　　　（2）行政程序法的内容是规范行政行为的方式、步骤、顺序和时间等。

　　　　行政程序法是规范行政主体作出行政行为时所应遵循的程序『性』要求。一般来讲，行政主体有无作出该行政行为的权限及该行政行为的具体内容如何，由行政