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官场文化与潜规则(又名:道破天机)-第83部分
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依法办事；而这种事实上的“权大于法”的“去法治化”倾向，又为违法现象提供了适宜生存的环境和土壤。
中国的红头文件究竟有多少？无法做出确切的统计。通常，法律、法规并不能一经发布就能自动实施，而要经由红头文件的传达、指示和督促。与其说行政执法行为大部分是依据法律法规作出，莫如说红头文件成了政府行政的主要依据。处于“下位法”的红头文件反过来“推动”了处于上位法的法律法规是实施，这已成为中国中国法治现状的一个悖论。
红头文件在政府行政中的地位如此显赫，以至于制作和发布红头文件成为普遍的行政方式和习惯，红头文件的层层发布、传达成为政府行政的日常风景，各级政府热衷于以发布红头文件取代法律法规的权威。本来属于法律执行的范畴，却频繁通过红头文件“三令五申”，法律规范反而丧失了“令行禁止”的执行力。
红头文件主要是在政府内部流传，制定时一般不需要征求公民意见，内容也不为社会普遍知情。与法律法规相比，红头文件的制定主体、制定程序以及内容等等，都是不够规范、过于封闭、一相情愿的，加上数量巨大，红头文件极易互相冲突、打架、愈越法律法规的规定，进而损害公共利益和公众合法权益，产生“低级执法”、“劣质行政”、“执法扰民”等不作为、乱作为现象。
红头文件的泛滥，特别是其存在的违法违规隐患，已经引起立法机关和社会各界的广泛关注。一些相关的法律规定，红头文件一律不得设定任何形式的行政处罚或行政许可。在一些地方立法中，也要求红头文件公开化，提高透明度，并定期清理。所有这些立法努力，都旨在建立对红头文件的审查和和备案监督制度，从源头上竭制红头文件的泛滥。
不过在现实生活中，对红头文件的审查监督依然困难重重，滥发红头文件之势并没有得到根本控制。显而易见，当法律的实施需要红头文件“启动”时，由法律法规甚至政府的红头文件来竭制红头文件，就无法避免先天的局限性，成为难以操作的不合时宜之举。
要根治红头文件泛滥的现象，固然需要规范红头文件的制定主体、制定程序以及内容等等，但更为关键的是改变“红头文件的生产机制”。政府通过制定红头文件来实施法律法规，这种状况本身就说明政府对法律法规具有主导和支配地位。由于缺乏有效的制约机制，政府部门可以任意决定法律法规是否实施、如何实施，而不是由法律法规指导政府行为，这是红头文件泛滥成灾的根本原因所在。因此，建立监督政府权力的强力体制，赋予公民监督政府行为的有效权利，使政府承担起应有的法律责任，对于红头文件的制定，有着更为深远的意义。
在我国，长期以来形成的“官本位”思想的后遗症严重，权大于法等理念依然存在人们的脑海里。在一些基层行政官员那里更是根深蒂固，盘根错节，即使依法治国成了国策，也有人充耳不闻，视而不见，依旧我行我素，你下你的判决书，我发我的红头文件，根本不把司法判决放在眼里，实质上是不尊重国家的司法尊严。
由此带来的“恶果”起码有两个：一是损害了当事人的合法权利；二是损害了司法权威，使老百姓对整个司法制度的信心大为缩减，也就是说人们不相信司法了，从而转向通过其他途径解决问题。要么就是违法去解决，通过行贿等其他方式解决；要么就是直接抗拒法律，不服法、不配合执法。
司法活动历来被视为社会正义的最后一道防线，当司法没有权威或者权威正在逐渐削弱渐趋没落的时候，意味着最后这道防线必将消失或者形同虚设。就象一场球赛，很难想象裁判要是没有权威，要是吹响的哨声或者打出的手势被运动员置之不理，要是裁判在执行裁判权时，会受到运动员的围攻，一场球赛还将如何进行？从这个角度讲，只有法律的权威树立起来了，法制社会才能实现有序运转，和谐社会的构建才不会变成一句空话。
在现行体制下，要彻底解决司法权与行政权的冲突，仅仅靠司法权威显然是不够的，必须有第三种权力的介入。由于我国属于大陆法系，法官不能通过创建新的法律来制止红头文件这种行为。这样一来，司法权和行政权既不迎面相遇，又不互相制约，使这场司法权和行政权的冲突很难彻底解决。第三种力量就是立法权。只有立法权的介入，才会打破这个僵局。因为根据宪法和地方人大组织法的规定，公民有权向国家权力机关提出对任何国家机关及其工作人员违法和不当行使职权的控告、申诉和批评，宪法并未就公民的这种权利作任何范围的限制。既然公民有此权利，那么人大就有职责来保障这一宪法权利的实现。只有如此，才能保护依法行政不偏离正轨，红头文件不再越位。以红头文件抗衡司法判决书的事件才可能绝迹。
16。8 关于集团诉讼问题
集团诉讼是指处于相同情况的、有相同利害关系的人临时组织的集合体作为诉讼主体，并由其代表人进行诉讼活动的一种诉讼制度。集团诉讼中不仅一方当事人人数众多，而且诉讼标的相同或者属于同一类。
集团诉讼最大的问题就是内部组织的“团结”。成功的集团诉讼要求参与诉讼的当事人必须有统一的意志和利益。要想维权成功，需要很多人，至少要有一个坚定的领导者。而且，受益者要有对领导者的奖励制度。受益者要认识到，没有这个领导者，他们就根本不可能获得成功。一定的奖励制度，是推动维权成功的根本保证；最值得借鉴的地方在于：在维权中应该建立反搭便车机制，只要成功了，就要给维权代表一定的奖励，如果成功都不奖励，谁还会去做“活雷锋”？
集团诉讼在中国司法实践中，目前几乎没有成功的。因为，就算几百只蚂蚁也无法撼动一头大象。集团诉讼的被告95％是国营企业或者国有事业单位，面对这些有“政府背景”的强势集团，职工们认为“人多力量大”的想法有点“天真”。因为在一些政府官员 法院法官的心目中，众多人状告政府或者国有单位，也就是集团诉讼发生的时候，无论原告是否有理，只要原告胜诉，就会影响有关部门的形象和威信，就是一种社会不稳定因素。所以有关部门会千方百计想办法息诉，这就是集团诉讼难以成功的宿命。大多数情况下，法院出于对“稳定压倒一切”的考虑，法院对集团诉讼给以一种排斥反映，对此类案件不予立案。实际上，集团诉讼是社会矛盾激化的一种反映形式。要化解矛盾，就必须承认矛盾，用合理合法的法律途径来解决、化解矛盾。
各地法院普遍反映群体性纠纷案件是个“烫手的山芋”。因为法院在追求公平与正义的司法价值与服从地方经济建设大局之间处于两难选择。群体性纠纷案件往往涉及地方经济体制改革的进程当地经济建设和经济结构挑战的大局，牵一发而动全身。有的地方政府为了加快城市化进程或招商引资，在农村土地征用或者城市拆迁工作上急于求成，未按法律规定办理，造成群体性纠纷；政府一方相关行为的合法性受到质疑。如果法院严格按照法律条文办理案件，判决的后果可能是政府停止征用土地或者城市拆迁行为，如此将造成政府前期的巨大经济投入付诸东流，也在一定程度上影响当地的经济建设和政府形象。然后法院支持政府的违法行为，将导致人民群众对司法公正的不信任。在法律效果和社会效果的有机统一上，法院往往很难找到有效的平衡点。
问题是什么是法律效果？什么是社会效果？两者从结果上虽然是殊途同归，但在技术层面恰恰遵循不同的判定原则，其本身是非常值得研究的理论问题，落到实践层面，一不谨慎就会变了模样。正是这种效果论司法认知模式，正是在司法实践中“法院往往很难找到有效的平衡点”，就不仅导致在群体性纠纷案件的司法审判过程中，为了求得暂时和谐而往往牺牲了人们所追求的公平和正义，牺牲了法律的尊严；而且很容易演变为利益搏弈。因为既然我们的司法判决是结果导向的，司法的程序价值碰到现实利益的考量往往只好退避三舍，使得法院不再以独立的身份参与纠纷的解决，而是变成纠纷关系中的搏弈有一方，法院也就不能不错位了。长此以往，法院的错位必然导致人们对法院信任的丧失和对法律尊严的丧失。
和谐社会的根基就是民主法治，现代国家和政府的合法性也奠基于法律。肖扬说得好：“我们所说的公正，是依据法律的公正。离开法律空谈公正，公正就失去了标准。司法的一个重要特点是它的程序性。出使公正、程序正义的价值已经越来越为人们所认识。”
大规模群体性行政诉讼越来越普遍，这已成为当前“民告官”的新趋势，有法学家认为：当时制定行政诉讼法，还没有预想到大规模的群体性诉讼大量出现。而现在“民告官”已经呈现出“抱团”的特征和组织化倾向。
此类事件出现的关键，是公民权利受到行政权力的侵害。因为政府行政权力不受限制的膨胀，与民争利的倾向越来越强，导致群体性诉讼越来越多。行政权力处处表现出强势，侵害老百姓的利益，而且侵害利益的情况由以前对个人，发展到现在大范围，或对一个地区整体性的侵害。这种情况下，就形成了某一个阶层或者某一地域范围或某一行业联合起来，维护自己的权益。
来自被告行政机关的非法干预不同程度存在，地方保护主义，部门保护主义和违反行政诉讼法等还没有彻底清除，妨害诉讼，藐视法庭的现象在一些地方还有发生。行政机关藐视“民告官”不仅损害了司法权威和政府形象，而且还在火上加油，直接导致官民对立情绪的加剧。
在实际操作中，何时何地“处警”，往往是基层党政领导一句话说了算，一些地方政府还要求警方参与各种“联合执法”，这不仅不利于官民矛盾平息，反而使事态尖锐和扩大。而法院参与各种“联合执法”，不仅依法无据，而且实质上违背了正当法律程序，混淆司法权与行政权的差别，破坏正常的权力制约关系，也让当事人在权益受到侵害时，得不到法律应有的保护。“联合执法”容易导致官民之间的暴力冲突。
16。9 关于群体性事件
“群体性事件”是指较大规模的群众与政府发生暴力冲突，乃至发生流血事件。实际上就是以前说的“骚乱”现在中央的说法是“群体性事件”。
公安部部长周永康说“群体性事件”有五大特点：一是数量明显增多；二是涉及面广，几乎涉及农村、企业、机关、学校各个领域和行业，波及各省市自治区和直辖市；三是事件主体的成分多元化，有下岗职工、农民、城镇居民、个体业主、教师等各阶层人员；四是行为方式激烈，有的围堵党政机关，有的堵塞交通；五是组织化倾向明显，出现了一些带头人物。
“群体性事件”数量迅速增长。已经成为影响当前社会稳定的重要因素。目前中国处在急剧的转型期，更注重发展效率和激励机制，不注重公平和公正。分配不公导致了“群体性事件”容易产生；有些矛盾就集中地凸显。
“群体性事件”凸显出来，是因为中国在这一阶段也是产权、利益关系不明确的阶段，产权和利益关系不明确就容易产生侵害群众利益的事情。
“群体性事件”往往直接起源于群众利益被侵害，在利益被侵害以后，个人无法找到协商机制和利益维护机制，是“群体性事件”发生的根本性原因。
公安部统计显示，劳资关系、农村征地、城市拆迁、企业改制重组、移民安置补偿等问题，是酿成“群体性事件”的直接原因。
对基层政府的腐败、官僚作风的民愤，对政府的不信任，是产生“群体性事件”的深层次原因。
中国已经进入工人、农民这两大弱势群体维权抗争的社会冲突多发期。弱势群体在社会个政治层面处于弱势地位的现状，决定了他们很难表达出自己的利益诉求。当弱势群体的诉求压抑已久，在极端情况下不满情绪被引发时，在信息不公开的情况下，流言推波助澜，进一步促成群众有的对抗，最终失控，产生巨大的社会危害。在利益主体已经多元化的今天，利益表达问题，特别是弱势群体的利益表达问题，已经是一个无法回避的问题。建立起相应的利益表达机制，是构建和谐社会的重要环节。
构建和谐社会的政治理念，就是要进一步还权于民，对民众的权利和利益，最有效的维护手段是创造一种机制，让民众自主表达、自主维护、自主实现。群众与群众之间的矛盾好解决，重要的是解决政府和群众之间的矛盾，因此必须进一步转变政府职能，规范政府行为，切实维护群众利益。只有健全而独立的法制，才能维护弱势群体的利益；要真正解决“群体性事件”，需要在坚持法治的原则内，真正作到以人为本，尤其是关注弱势群体。
“群体性事件”多是由利益冲突引起。当前中国社会处于矛盾凸显期，利益分配不均，收入差距扩大，使得利益冲突明显加剧。群体性事件基本上可以认为是近年来高涨的维权运动的一部分。所以，公民维权运动形成的机制可以解释群体性事件增多的原因。从社会的资源和规则的变化角度解释维权运动的产生和群体性事件增多，其实质就是从利益格局的角度解释维权运动。民间交往权力的崛起，是维权运动成长的根本原因；而公民社会的发育，及互联网作为公共领域的形成，是民间交往权力的两个因素。维权运动的产生源于中国社会的变迁，即资源分布趋于多元，语义规则，正当性规则从人治转为法治等。
当前一些政府部门处理群体性事件普遍存在着旧的专政思维主导的倾向。法律工具论深入许多官员的骨髓，他们至今仍然把法律视为“刀把子”和专政工具。地方政府在对待群体性事件时，往往喜欢采取违法行政的行为。在这种专政思维指导下处理不当，群体性事件往往容易扩大，导致地方政府乃至中央政府的合法性资源严重流失。针对这种情况，群体性事件的恰当处理就需要转换思维，从处理转变为治理、从专政转变为宪政，也就是用宪政治理的思维去分析和解决群体性事件问题。
宪政建设最大的障碍是政府权力过大。一个可能解决的途径是通过公民的法治维权，逐渐制约政府权力，实现公民权利和政府权力的恰当配置。正义规则的生成要防止政府或强势集团运用区分技术捍卫自己的利益。
群体性事件的治本之计在于构建权利和利益的表达机制，权利和利益主体对话、沟通和妥协的平台。
近年来群体性事件可归纳为三种模式：血酬模式、互动模式和权力斗争模式。血酬模式主导就是暴力革命的前景；如果互动模式占主导，就可能成为互动网络为特色的维权立宪政治；如果权力斗争模式占主导，则结果具有极大的不确定性，军队等力量可能发生较大的作用。适当向民权让步，以防止暴力革命的前景。
2004年10月重庆万洲爆发大规模群体性事件。这是中国政治生态一个标志性的危机警讯，它不仅是当前中国社会矛盾尖锐冲突的一个指标，更重要的是它凸现矛盾的突破方向和展开方式，而后者对当代中国的走向具有关键性意义。这次事件有引人注目的几个特点：
一是参与者的群众性。近年来大陆群体性示威和抗议事件的发生，一般而言，是特定利益群体和特定人群的矛盾冲突；而万洲事件的参与者不是利益受损的特定人群，而是不同社会身份的底层群众，因此它反射的是社会最普遍最基本的不满情绪。
二是突发性，燃点低。万洲事件是一个偶然性事件，没有组织和预谋的事件。仅仅通过情绪传递形成共振效应而突然爆发。它强烈提示：中国的社会危机已经抵临某种临界点，它的燃点非常低。
三是无序化与暴力倾向。如果社会没有疏导和化解矛盾的正常机制，社会矛盾将以突发方式爆发，没有理由奢望温和与理解。
万洲事件对中国的社会转型与政治体制改革具有战略意义。从和平沟通演变为烈性闹事，从理性对话演变成敌视性行动，从个体之间的利益之争演变成群体性的政治性冲突，在一些地方还弥漫着一种“暴民”倾向，从沉默到激烈冲突甚至没有过渡。观察社会心态，仍然可以看到两个特点：一是大多数人还是相信“地方官坏，中央是好的；中央的精神被歪嘴和尚念歪了”；二是出现的骚乱还没有组织性。这是解决大范围社会危机的有利因素。
但是，一些官员并不同意这样的判断，有人甚至把“暴民”行为和社会骚乱归咎于中央政府的亲民政策，他们认为正是把抽象的亲民具体到保护公民的利益、具体到拆迁的赔偿、具体到减轻农民负担，才是不稳定出现的原因。这种僵化与腐败的官僚政治也已经成为民间积怨的主要目标，这种超越地域的社会情绪可能以地区差异而强度不同但不能漠视他的深度和广度。必须看到，这种情绪也绝非通过一时的怀柔与安抚可以摆平。在现实的政治框架下，民意缺乏理性的表达方式和制度安排，在社会综合矛盾的刺激和催化下，民意以突发性群体事件方式爆发。在这种背景下，孤立的事件将随时诱发“同病相怜”的整体共振，这种社会矛盾的突破方式将有可能是一场非理性的剧烈地震，后果无疑是可怕的，失序和暴力有可能使中国社会良性发展的机会夭折。
反观“暴民”心态，除了人文的因素，也有过去意识形态历史沉淀的痕迹：中国历史上解决社会冲突的方式都是“不是你死，就是我亡”。在一些出事情的地方，很多官员都有把矛盾解决在萌芽状态而采取高压的习惯，他们善于激化和制造冲突，而不是缓和冲突，甚至连唯一的制度化利益诉求渠道——上访——也因为“政治承包”而被堵塞了。正因为有这样缺乏理性的政治官员，才会有那些失去理性的“暴民”
游行、示威、罢工等群体行动，在大陆以往的主流意识形态中，一直被视为社会不稳定因素而严格控制，并限制相关报道、传播和讨论。
早期的社会对立和冲突往往因为农民、城市贫民生活不下去而发生，而今天的社会冲突却可能仅仅因为工人对未来命运的担心而发生，甚至一个误会也能酿成流血暴乱。社会生态的脆弱暴露无遗；而弱势群体已经开始本能地团结起来，以集体的力量对抗强势。
在中国，随着改革的不断深入，贫富差别越来越大，出现了弱势群体。弱势群体的丧失感是全方位的，他们被剥夺的不仅仅是财富方面，还有社会地位、发展机会、精神领域、文化教育、政治权力等多方面。
社会风险最容易在社会承受力最低的弱势群体身上爆发。国民待遇的不平等，弱势群体的生活贫困，以及现实生活中的社会排挤等现象，都使得弱势群体这一庞大的队伍中蕴藏着巨大的社会风险隐患极易于成为社会动荡的“火药桶”。防止弱势群体的利益表达演化为失去控制的破坏力量，而造成范围更广、规模更大、持续时间更长的社会动荡，这对于力图在稳定中求发展的中国至关重要。
罢工在大陆媒体中常常被称为“停工”、“集体维权”、甚至以“上访”代替。其实，包括罢工在内的社会冲突，并不是什么新鲜事，据官方公开的资料显示，罢工的次数在逐年增加。但是，在大陆的媒体中，往往只能看到国外的罢工示威的报道，而国内的相关新闻，除了在一些网络评论上能见到外，几乎看不到官方报道。可以说，如果大陆媒体公开详细报道罢工，本身就是新闻。当官方消息缺少时，小道消息往往不胫而走。
从民间的角度看，局部冲突不仅蕴涵着引发社会剧烈动荡的因子，即使是较和平的集体行动也往往伴随着负面影响。中国正处于急剧转型中，不仅社会具有相当脆弱性，政府也对社会冲突相当敏感，心理承受能力较弱。为了尽可能避免激化矛盾，以免造成不必要的社会财富损失甚至酿成悲剧，对于有组织性维权等集体行动，政府不妨以和平、理性、合理、守法的原则冷静处理。
对于集体维权，政府应该允许并鼓励聘请律师或者法律顾问，使其成为维权活动的法律指导。这样可以将维权活动连同社会冲突维系在法律框架内，面对法律这个共同的权威，相关各方面都会在理性的约束下行动。但是，由于相关法律可能缺位或者不完善，甚至就连法律本身也可能与维护权益相冲突。集体维权对具体政策法律形成的挑战，其实也是期望引起社会和政府的关注，实现政策法律的相应修改。政府要做到这一点，不仅要有完善的
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