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官场文化与潜规则(又名:道破天机)-第87部分
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既然是“千古治狱要决”，会不会也是当今法官遵守的原则？
事实上，法官们不但在理论上大行“平恕之道”，在实际工作中也是如此操作，死刑多判死缓，无期多判有期，实刑多做虚刑了结。据《检察日报》报道，从2003年到2005年，全国共有33519名职务犯罪，却有51。5％的人被判了缓刑。
这不是传统意义上的司法腐败造成的，有可能是法官们存在“心理障碍”，法官不敢当清官，他们在虚拟的“因果祸福”的支配下要救生不救死、救官不救民、救大不救小、救旧不救新，要当好好先生；按照刑法规定，受贿十万以上，就可以判死刑的，但有的受贿百万、千万甚至上亿，为什么少有判死刑的？判案不按法律条文来判，而按法官心理来判，这无疑也是腐败之一种，是否可以称为“法官群体心理腐败”？
司法是保障社会公平与正义的最后一道防线，司法腐败也因此被广泛称为“最后的腐败”和“最大的腐败”。想想看，连司法都腐败了，公平和正义还能籍由何种渠道降临到普通的公众身边。与其说司法腐败是“最大的腐败”，倒不如说“吏治腐败”是“最大的腐败”更为直接和贴切。事实上，在“吏治腐败”之下，何须区分什么“行政腐败”或“司法腐败”，基于司法行政化的现实，它们总是纠缠在一起而无法分割的。
从“司法腐败”的定义出发，也许我们所要强调的本应该是“司法的腐败”。长期以来，我国一直将司法机关视同为行政部门并给予同等的管理，司法机关内部也有着深重的泛行政化印迹，司法官与司法行政官并未严格区分，而是被交叉或混合使用。这相应造成了司法官的腐败和发生在司法机关中的腐败有相当一部分实则应该属于行政权的腐败。
“司法的腐败”的根源是“权力的腐败”。当法院院长在事实上仍然被作为一个“行政官员”而非一位“司法官员”来看待时，“权力腐败”必集中表现为“吏治的腐败”。在司法高度行政化的趋势下，对多数法官而言，在专业资格上的逐级晋升并非其追求，反倒是更能体现出“大官”身份的院长成了法官们一生所孜孜以求的目标。
司法腐败并不可怕，可怕的是司法腐败不能被扼制；司法官员腐败了也不可怕，可怕的是因为腐败而成为司法官员。众多的个案提醒我们，“吏治腐败”是比“司法腐败”更可怕的腐败，作为源头的“吏治腐败”不优先解决，，司法行政化的病灶不予制度性的革绝，司法腐败的遏制就只能是缘木求鱼。
司法制度建立的目的是要通过程序解决冲突、发现正义、确立正当行为的规则，而使我们逐步建立一个美好的社会的理想。司法的性质要求法官高度的独立、法律秩序的统一与法官在判决中面向正义而不仅仅是机械执行成文法条。这些条件要靠制度来保障，要靠宪法程序来保障。如果严重缺失这些条件，即使法治的声音喊得再高，也只能形成一个不幸的司法体制，失去一般民众的信任在所难免。
中国的现状是：司法权几乎彻底的地方化，司法区域与行政区域完全重合，每一级法院都是同级政府的一个组成部分，中央在地方没有独立的司法分支。一方面，地方法院在人、财、物完全受制于地方政府，同地方利益集团存在着千丝万缕的联系；另一方面，部分也是为了判决的公正、化解社会矛盾，上级法院以行政的方式对下级法院进行监督、下达指示成为不得已的事情，还包括上级法院的主动提审而违背“一事不再理”的司法原则。
人人都知道，严格实施某些形式公平的规则，会带来出乎预料的不良后果。这种情况损害了法律的尊严，事实上的选择性执法又使得人们深感不公平。依靠立法上的集中统一，是否就能真正保证法律秩序的统一和法律的确定性？一个判例累积形成的规则体系，在表面上不象法条主义体系那样有着形式上的美感，但不论在形成人们行为预期的确定性，还是在适应快速变化社会的灵活性上，可能都更具有优势。
现在中国司法的局面是小案多缠讼，大案多干预（上级权力干预和公众舆论干预等）。司法改革是一个审慎的政治改革，它是在不造成政局动荡的情况下，对严重社会问题采取的妥当解决方式。良好司法体制发挥的力量是缓慢的，但却无时无刻地存在着，其作用的影响深远的。人们在良好的司法体系中逐渐养成的良好习惯和从中发展的正当行为规则又反过来影响着政体的其他部分，从而使政体逐步稳健地向良性方向变化，实现政治文明。正如一位杰出的政治科学家在评论一个国家政治体制时所说：在那里，一切政治问题最后都会变成法律问题。
司法独立只是一句空话，党政的实权人物都能干预。
法院自由裁量权给所有法官一个可以违法、违约，向当事人吃拿卡要的方式和手段，在中国法律的黑暗是所有人有目共睹的，连现在从事律师的人们，也不得不去利用法院法官的自用裁量权，这就是法官的潜规则，这就是法院、司法系统，乃至我国公检法所存在的潜规则！
法院腐败说明了什么？
2006年8月底，曾担任安徽阜阳中院院长的尚军、刘家义、张自民，因涉嫌受贿和巨额财产来源不明，分别被安徽省检察院审查起诉。据报道，在2005年，阜阳中院发生了震惊全国的腐败窝案，中院两名副院长，十余名庭长、副庭长涉嫌受贿，悉数被判刑。
法院，是社会正义的最后一道防线，而法院院长，则是社会底线正义的守护神。法院院长、法官“前腐后继”，不仅是一个为官者“官德”的沦丧，也是社会良知、正义和责任的沦丧。如果说官僚腐败弄脏的只是水流，那么法院院长、法官的腐败，则把水源败坏了。美国著名法学家伯尔曼在他的《法律与宗教》中写道，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，法院腐败的严重性就在于，它亵渎了法律的权威性和至上性，动摇了人们对法律的信仰。
阜阳中院的这一系列腐败案中有一张巨大的“关系网”。这张“关系网”，就像多米诺骨牌，“头牌”的跨掉，也预示着一个城市，乃至一个省市“政坛”的大地震。费孝通先生曾把这种“关系网”总结为一种“差序格局”的模式，“好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹……一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄”。一荣俱荣，一损俱损，或许，正是因为这种“关系网”差序格局的特殊性，才会有现在这种“前腐后继”，腐败的“多米诺骨牌”也才能找到生存的土壤和空间。如果说在古代，各种关系网的联结是以家族、血缘、地域为纽带，那么，到了今天，这种关系网则以金钱、色欲为纽带，由权力来支撑的。
尽管封建宗法势力已经土崩瓦解，但乡土社会的差序理念却在以“己”为中心的小圈子内被普遍实践着，深深影响了人们的心理和处世观，甚至，从根本上决定着人们的行为方式。“章子不如条子，条子不如面子”，如今，要升官调动，最优选择不是按程序、法律，而是“求关系”。在官场中，所谓的“干爹”、“同门子弟”、“铁哥们朋友”、“情人”等等，都以“情”，以“关系”作为媒介来诱导的。这种潜规则不仅仅是官场局内人士的心理默契，而且“历史悠久”，以至于成了人们在利益算计与索求时约定俗成的行为选择。
法院院长“前腐后继”发人深省。马克斯？韦伯在他的《新教伦理与资本主义》中说，任何一项事业背后，必须存在一种无形的精神力量。然而当代中国，“老传统基本消失，新传统名存实亡，在荒凉的传统道德殿堂废墟上，并无新建筑应运而生”。很显然的，生成法律至上，而不是关系至上的“新文化”，是一项艰巨的任务。“关系秩序”与法律秩序水火不容，要抑制这种关系大国的遗风，只能依靠市场化制度的完善和政治体制改革的洗礼。
对贪官量刑的普遍“掉价”，特别是对贪官适用缓刑、免刑的比率在逐年上升，从2001年的51．38％增至2005年的66．48％。对贪官适用缓刑、免刑过多、过滥，意味着一大批贪官有惊无险地走出了司法的“后门”，不但没有受到刑事处罚，而且还能保住公职。这不但有损司法权威，而且影响反腐败的公信力，也使检察机关千辛万苦查证的“劳动成果”付诸东流，浪费了大量的司法资源。
古人尚知王子犯法与庶民同罪，为此，对同罪同罚所蕴含的法律面前人人平等的理念并不值得我们为之鼓掌。况且，我国《刑法》对贪污罪和受贿罪所规定的量刑尺度，是在涉财犯罪中最为详尽的，现实中贪污贿赂案件量刑失衡的原因并不是量刑标准存在问题，而是司法跨越法律规定的幅度，对法治的扭曲。
腐败犯罪的实质是权力滥用。从我国的现实情况和有关法律精神来看，笔者认为对贪官不宜适用缓刑、免刑等非监禁刑。
一是严惩职务犯罪是我国立法的指导思想。既然是严惩就应该在法律的方方面面都考虑周到，不但要在量刑幅度上从严，而且在其他刑罚的运用上也应该从严，才能使立法的主旨得到充分体现。
二是我国司法对贪污贿赂犯罪的立案标准高于其他涉财犯罪，不宜再让贪官在“犯罪情节轻微”上占便宜。现在贪污贿赂犯罪的立案标准是5000元以上，而盗窃罪的立案标准是500元以上，已经相差十倍，立法不宜再在刑罚适用上对贪官宽宏大量。
三是检察机关的不起诉决定已经体现了惩办与宽大相结合的刑事政策，并且开始实行人民监督员制度，防止不起诉决定的滥用，没有必要再在对贪官适用缓刑、免刑的问题上浪费司法资源。
四是法律规定的适用缓刑、免刑的“犯罪后有悔改表现、积极退赃的”，和“不致再危害社会”的条件过于灵活，主观性太强，有违罪刑法定的原则。
堵住贪官的司法“后门”，也是堵住司法腐败的一条途径，关乎我国反腐败的力度，还是应该从立法的“源头”去解决。
16。14 关于黑社会问题
所谓黑社会，中国人过去常常叫做“帮会”、“会党”、“秘密社会”、“会道门”等等，虽然稍有区别，但意义相近。黑社会就是地下社会，是一种独立于正常社会的、具有反社会的价值观念、文化心理、严密的组织形式的犯罪团体；它具有政治保护和资本支持，进行职业犯罪活动。
中国目前的犯罪团伙，不单单是流氓势力，大多数是黑帮，具有黑社会组织的雏形。中国的法律称为“黑社会性质组织”，但专家认为，这种概念不是法律用语，国际通用的概念是“有组织犯罪”，只不过因为某种原因，中国不愿意承认罢了。但是中国已经出现了真正意义上的黑社会。中国各种有组织犯罪活动远远超过了一般人们想象的范围。中央政法委书记罗干在内部会议上多次指出：一些地区的党政部门、公安系统、证券市场的领导权，实际上已经被黑社会势力操控和把持。没有公开的官方内参上清楚地写着，黑社会势力渗入的政府部门有：工商、证券、税务、公安、商业、交通、文化、城市街道、县乡党委等等；并网罗了相当一批高智商、高学历的人才加入其组织，黑社会组织今天已经发展成为专业化、公司化、国际化。他们有相当严密的等级化组织，有相对稳定的核心，有严酷的纪律。他们通过非法的地下经济活动聚敛钱财，通过贿赂、色情等手段诱惑各种人士参与犯罪，并向他们提供保护。
中国大陆黑社会的几种形态：一是公司化成为发展趋势。由于一个地方的经济结构决定着一个地方的利益格局和财富流向，因此当地什么行业兴旺，黑社会犯罪集团就成立相应的公司“名正言顺”地把持这些行业和产业。这是黑社会组织中比较成熟的高级形态，这些人与社会权力机构有较好关系，其组织成员已经打破血缘、地缘，有些人还受过良好的教育并有一定的社会身份；二是黑白双轨黑白勾结。在经济信用严重失常的情况下，一些经商者和基层单位因用正常手段保证不了自己的应得利益，竟然启用黑社会来帮助自己；三是黄色行业后面的黑社会组织；四是与国际黑社会集团勾结。
二十多年来，黑社会势力从无到有、从小到大、从点到线、从线到面，从零散孤立到组织严密，它们渗入了“红道”（中共机构）、控制了“白道”（毒品销售）、掌握了“黄道”（娼妓和色情行业），成为危及普通百姓生命财产甚至开始要控制国家经济命脉的一大祸害。专家认为，大陆黑社会的兴起，是毛泽东时代后中共控制力削弱的产物，同时更是不公正的财富分配、贫富惊人分化的社会后果。主要原因是最近二十多年来中国大陆产生了滋养黑社会的土壤。不光是一个黑社会，还有许多坏事都是最近二十多年卷土重来的，比如嫖娼、吸毒、赌博、走私等等。中国封建帮会的影响和境外黑社会组织的渗透，也为中国黑社会犯罪提供了样板。中国黑社会猖獗的客观原因是农村人口大量涌入城市，城市失业待业人口大增，社会控制失衡，迫于生计加入黑帮；主观上是党政官员腐败，警匪勾结，造成扫黑障碍。警匪勾结、官匪勾结已经是公开的秘密，黑社会的迅速蔓延得益于他们用金钱编织出的庞大关系网和保护伞，为了获取更多的财富，他们向政治领域渗透，培植黑帮势力，千方百计渗入党政机关和司法系统，贿赂国家党政干部。从国际经验来看，任何一个地方，只要有黑社会性质的组织长期存在，其背后一定存在“保护伞”。
政府官员和黑社会的勾结不只是保护与被保护那么简单。部分基层政权组织自身软弱涣散，行政不力，于是动用黑帮成员介入收费、征粮、拆迁等棘手的行政事务，替代正常的行政执法；时间一长，不仅黑社会组织做大，更可怕的是，一些应该由基层政权掌握的社会管理职能为黑社会组织所取代。一旦政府丧失了社会功能，黑势力就会自动从反面弥补，成了社会需要的“好东西”，成为“正常”机制的一部分，相应的这个社会就不正常了。政府和市场的作用并不是简单的一进一退，在政府权力退出的过程中，个人和政府之间却留下很大的空白。转型时期的这种制度失衡，使得黑社会这样的犯罪组织形态得以存在，并以其拥有的暴力控制公众，赤裸裸地谋取经济、政治利益。
权力庇护和暴力手段的畸形结合，将彻底践踏法律的尊严。
如果仅仅是黑道，尚可指望官方出面制裁，普通黑社会受到合法政府的制衡和打击，最多只能与合法政权共享对公众的控制权，不能一手遮天。可怕的是，黑道势力与政治、权力结合，合法政权一旦黑社会化，民众就无可逃遁，只能听凭宰割。目前问题的严重性在于，中国的黑道势力正在向政治核心领域渗透，随着黑社会性质组织势力的扩张，他们的“工作”范围从走私、贩毒等简单的违法犯罪行为开始向政治、经济等社会生活领域进行广泛而深层次的介入。
一种公开的罪恶如果只是个别现象，也许可以归因于工作的疏漏，但如果蔓延成普遍的社会问题，则毫无疑问是根源于制度的弊端。黑社会势力之所以能在一个地区横行，很大程度上就是当地的权力层出了问题。
黑社会发展的高级阶段就是用自己的一套秩序来取代现有的秩序，甚至使整个国家都“黑社会化”。黑社会存在的基础不在于它拥有多少暴力——再多的暴力也无法于国家力量相抗衡，而在于腐蚀国家权力部门的能力和黑社会的社会认可度。当整个国家的政府和司法系统都处于腐败不堪的状态时，人们的诉求总是得不到来自政治体系的支持，反而这个体系变成了压制民众、违反正义原则的工具。但此时，人们对正义的需求仍然存在，于是黑社会的作用就凸显出来了。如《教父》中描写的那样。国际经验告诉我们，要避免黑社会最终演变为“社会黑”，就必须意识到，国家不仅要和黑社会争夺政府官员，更要和黑社会争夺“人心”。当政府腐败，社会不公、道德功能退化时，人们宁可选择黑社会而不是选择政府来维持正义，这才是真正的悲剧。
高级白领与黑势力结合，是中国新出现的一种倾向，其潜在的危害比一般黑势力更大。在中国社会转型时期，出现这样的“白领黑势力”值得我们思考和警惕。
黑帮可怕，黑金更可怕，收受黑金的黑官尤其可怕；黑社会可怕，社会黑更可怕，丧失了司法公平的社会之黑尤其可怕。
黑势力与部分官员相互勾结的动机和目的——红黑之间没有共同的理想，只有共同的利益。
商人重利不失商人的本色。其所追求，不过是博弈论的两个基本理性原则：其一为最大最小原则，指的是博弈者所采取的策略能使自己获得的最小收益最大化；另一个则是均衡原则，追求博弈各方保持相互的均衡。
黑恶势力近几年开始向政治领域渗透，红黑勾结愈演愈烈，充当保护伞的官员级别越来越高，人数越来越多，黑帮首要分子的政治地位也越来越高，出现了“红顶黑老大”。有的黑帮还干预党政干部人事任免。
从官方的表述看，中国政府始终没有明确表示中国有真正意义上的黑社会组织，而是承认存在“带有黑社会性质的有组织犯罪”。原因何在？
一是从犯罪问题的角度看。黑社会性质犯罪是有组织犯罪的高级形态。当前中国的所谓黑社会只不过是极为恶劣的暴力刑事犯罪。
二是从社会学的角度看。之所以不称为黑社会，是因为我们新中国成立以后消灭了黑社会；在改革开放的今天，如果承认黑社会组织重新出现，这就从一个方面否定了我国社会制度的优越性。黑恶犯罪从一个正常的社会问题上升到敏感的政治问题，对此问题没有达成共识。
三是从司法的角度看。黑社会是个社会学的概念，不是一个法律名词，在量刑处罚，打击犯罪的过程中没有可操作性。
四是从国际的角度看。我国的黑恶势力是否是真正意义上的黑社会组织，一直都是以意大利黑手党等成熟的黑社会组织为标准比较衡量的。但是从当今看，国际上这些成熟的黑社会组织都已经进一步发展，单以黑社会定义已经过时，国际社会已经将这些成熟的黑社会组织归结为“黑社会恐怖组织”。
在黑恶势力发展的各个阶段，都存在弱势人群由“弱”转“黑”的现象。社会弱势人群增加、一些矛盾激化，社会关爱缺失，客观上为黑恶势力产生与发展提供了土壤。“两劳”释放人员和社会闲散人员难以安置，缺乏管理，形成社会治安的高危主体。与此同时，一些没有生活来源的社会边缘人，心理失衡，人际关系紧张，又长期游离于社会之外，失去组织约束，构成了中国当代“游民”一族。这些人是黑社会性质的基础和成员的主要来源。
这些社会最底层群体的共同特点是：离财富及权力最远、贫困、收入低、社会地位低，缺乏谋生技能。因此，这个阶层的成员一般悲观消沉、愤世嫉俗，对现实强烈不满。由于主流社会对这类人员的排斥，犯罪便成为这些人对上分配不公的一种病态矫正方式。
越来越多的迹象表明，黑恶势力坐大与社会管理的种种漏洞有密切的联系。
一是：社会治理的结构缺陷为黑恶势力留下了生存空间。
二是：畸形社会需求导致了犯罪市场的产生。由于某些非法社会需求的增长，法律制裁的严厉性，犯罪市场竞争的残酷性以及追求高额利润的垄断性，使单一犯罪成本不断加大，这些加速了犯罪向规模化、组织化发展，最终产生黑社会性质犯罪。
三是：在涉黑犯罪中的干部用人制度。有的黑恶势力头目当上了人大代表、政协委员、基层干部，给打黑平添了压力。
四是：打击犯罪不力，有的政法机关甚至纵容犯罪。黑恶势力的市场在哪里？每打掉一个黑恶势力，就有可能楸出一批腐败官员。腐败现象与黑恶势力勾结互动，在黑恶势力操纵、雇佣腐败官员，达到犯罪目的的同时，腐败官员也同时操纵、雇佣黑恶势力，以达到自己经济或者政治上的目的。
腐败为黑恶势力“保驾护航”；黑恶势力为腐败提供“动力源泉”。法律规定黑社会性质犯罪四大标准中，就有具备保护伞这一条。
就目前的社会现实而言，扫黑必须与反腐败结合起来。因为每打掉一伙黑恶势力，就极有可能揪出一批腐败官员，这在历次扫黑实践中，几成定律。
老百姓说，地痞流氓不可怕，政治流氓最可怕。而当政治流氓与地痞流氓结合在一起，就什么也不怕了。
官匪勾结令人痛恨，警匪勾结则令人深感恐惧。“警匪联手”助长了黑势力的嚣张
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