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九人:美国最高法院风云-第2部分
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杜υ际北ā凡沤臼樽魑�2007年的十大好书之一予以推荐。
与传统著作相比，本书另一个出彩之处，是通过大法官们的个人背景、早年经历，对他们的判决意见进行深入解读。比如说，斯蒂文斯向来是最高法院自由派的领军人物，可他却在焚烧国旗案与关塔那摩囚犯问题上，部分赞同了保守派的观点。图宾认为，斯蒂文斯之所以如此，与他的二战从军经历有很大关系。这一分析虽属罕见，却不乏道理。笔者认为，释读重要判例，固然需要明辨事实，阐析法理，但如果能够充分还原历史语境，乃至判例背后法官鲜活的个性、教育背景与生活经历，无疑是种更为完整的阐释方式。
不过，与许多畅销书作家一样，图宾在书中的一些结论，也不可避免地存在感情用事的现象，有时甚至无法自圆其说。比如，他非常推崇奥康纳的中间温和派司法路线，认为她更注重通过政治程序解决争议。但是，从1995到2001年，正是奥康纳投票推翻了 50部州法与联邦法律，数量仅列肯尼迪大法官之后。又比如，他认为苏特以约翰·马歇尔·哈伦二世为偶像，并处处模仿他行事，但哈伦二世事实上是位忠实的州权捍卫者，而苏特却主张积极扩张联邦权力。图宾一方面说大法官们私下里关系融洽，却无法解释为什么伦奎斯特病重后，只允许斯蒂文斯和奥康纳二人去他家探访，以及部分大法官勾心斗角的事实。尽管如此，对广大中国读者而言，《九人》仍然是本可读性与资料性很强的著作。
四
对美国联邦最高法院及其运作，中国读者并不陌生。早在1982年，广西人民出版社就曾引进过著名的《最高法院的兄弟们》》，并将其更名为《美国最高法院内幕》。1990 年，商务印书馆还曾出版过亨利·J。亚伯拉罕的《法官与总统：一部任命最高法院法官的政治史》。进人21世纪，随着中美文化交流增多，大量关于美国最高法院的著作被引进至中国，如罗伯特·麦克洛斯基的《美国最高法院》、伯纳德·斯瓦茨的《美国最高法院史》、莫顿·J。霍威茨的《沃伦法院对正义的追求》、小卢卡斯· A。鲍威的《沃伦法院与美国政治》、亚历山大· M。比克尔的《最小危险部门：政治法庭上的最高法院》，等等。2009年，北京大学出版社还专门引进出版了《牛津美国联邦最高法院指南》。胡果·布莱克、约翰·马歇尔·哈伦二世、本杰明·卡多佐、桑德拉·奧康纳等大法官的传记，近些年也陆续在国内出版。
当然，除了《美国最高法院内幕》，上述图书多是学术书或工具书，读者也主要是实务人士或法学研究者。然而，在我国，许多非法律专业的读者，同样有了解美国司法及其运作的需求，由于缺乏这类通俗读物，国人对美国法律与政治文化的认识，多来自美国的电视剧，如早期的《法律与秩序》（Law & Order）、《白宫群英》（West Wing ）、《律师本色》（Practice），以及近几年的《金牌律师》（Justice）《律政狂鲨》（Shark）和《波士顿法律》 （Boston legal）。值得一提的是，最近几年，向国内普通读者推介美国最高法院、乃至美国宪政文化方面贡献最大的学者，并非来自法律界。在国内则是政治史学者任东来先生和他的学术团队，他们合著的《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》与《在宪政舞台上：美国最高法院的历史轨迹》，无疑是国内美国最高法院研究领域最优秀的原创读物。旅居海外的林达夫妇、薛涌先生，在引领国内普通读者认识美国的政治、社会、法律文化方面，也起到了难以忽视，也绝对不容替代的作用。从《历史深处的忧虑》、《总统是靠不住的》、《直话直说的政治》、《右翼帝国的形成》到《如彗星划过星空》， 11年来，是他们的著作影响了笔者这一代人的“美国观”。
尽管现在已经进人FaceBook、MySpace与Twitter的时代，但许多中国人眼中的美国，仍是威廉·曼彻斯特的《光荣与梦想》中的美国。那个民主、自由、开放、宽容的美国，其实是民主党的美国，或者说是好莱坞式的美国。然而，如果把视野放得更加开阔，我们将发现另一个保守主义的美国，那里的人们反对堕胎、移民、同性恋、政教分立，禁止在学校讲授进化论，支持死刑、个人持枪、种族隔离，对宗教事务有着近乎狂热的虔诚，根本不读什么《纽约时报》、《华盛顿邮报》或《洛杉矶时报》。长期以来，主导美国政治的，正是这个保守主义的美国。也正是这些人，在过去的10次总统选举中，7次把共和党人送进了白宫，并牢牢控制了国会两院。尽管奥巴马在2008年赢得了大选，但在选举之前的民意调查中，仍有41 ％的美国人认为自己是保守派，只有19％的人认为自己是自由派，而认为奧巴马是自由派的选民，则有60％之多。人们之所以投票选奧巴马当总统，可能是因为布什太糟糕、麦凯恩太老、经济环境太差，而奥巴马能够给人以希望，然而，一旦奥巴马迫不及待地推行自由派政策，右派选民很快就会对他群起而攻之。
正是基于这种文化认知上的差异，人们才很难理解，为什么中国人看起来似乎无关紧要的话题——堕胎、持枪、宗教、种族、同性恋、中央与地方权力——在美国却是自由派与保守派斗争的焦点，而联邦最高法院，则成为左右两派势力终极对决的战场。其实，这恰恰是法治发展不同阶段的产物。在美国，对公民基本权利的保障，已经形成了一个相对严密的防护体系，所有争议最终都可以通过联邦与州的两级司法渠道解决。自马伯里诉麦迪逊案以来，联邦最高法院的功能一直相对固定，大法官们的工作就是解释宪法，审查法律，对公民的权利和义务进行界定。而在中国，司法工作的重心仍是打造一个“公正、高效、权威”的司法制度，司法的地方化、行政化、大众化等问题，始终无法得到有效解决。可以说，我们目前仍处于法治的初级阶段。
的确，与美国相比，堕胎、同性恋从来不是中国法院的主要议题。可是，在初审法院层面，我们仍在探究什么样的举证方式对当事人最公平？什么样的案件不适宜进人法院审理？民事侵权的人身损害赔偿标准能否适用于刑事案件？在上诉法院乃至最高法院层面，我们关注的问题仍然是：上诉法院是否具备事实审的优势？宪法究竟能否在司法中适用？最高法院应当侧重于个案审理，还是政策拟定？伴随近些年的司法改革，最高人民法院收回了死刑核准权，调整了民商事诉讼标的管辖权，改革了民事再审制度，由此导致的结果是，大量案件潮水般涌人最高人民法院，与之对应的，则是刑事审判、审判监督、立案部门的机构扩充，法官数量大幅增加，可以说，我们已经拥有了世界上法官数量最多、案件量也最多的最高法院。
通过司法改革，我们确实解决了许多问题，但新的问题仍在不断出现，到底该如何对我们的最高法院进行职能定位，是使之成为一个全知全能、不断吞吐案件的“庞然大物”，还是让它仅负责监督指导与政策制定，仍是一个有待继续深入探索与研究的话题。是的，这些问题已经脱离了这本书讨论的范畴，回到了“中国问题”本身，但这种由此及彼、反求诸己的理性反思，正是中国的学者、法官，乃至法律人的责任。”制无美恶，期于适时，变无迟速，要在当可。”中国的司法改革，仍任重而道远。
阅读本书，人们或许可以发现，联邦最高法院已经深深嵌入了美国的政治文化之中。作为美国政治架构的组成部分，最高法院根本无法超脱于政治而存在。总统对大法官候选人的挑选，完全是基于政治利益上的考量，甚至更愿将具有政治号召力的政治家送上大法官席位。大法官的挑选、提名、确认，从来就是一个政治过程。围绕大法官人选的确认大战，也一直是两党政治斗争的延续，这也导致大法官的判决意见必然受到意识形态、政见分歧乃至党派偏见的影响。在2000年的布什诉戈尔案中，这一点体现得尤为明显。也难怪理查德·波斯纳法官在他2008年出版的新著《法官如何思考》中，用一章篇幅讨论了为什么联邦“最高法院是一个政治性法院”，尽管他并不认为司法的政治性就等于党派政治或意识形态。
不过，对上述问题，我们不妨从两个方面来观察。首先，我们不能用美国司法的政治化，来对其他国家司法的政治化进行片面解读，甚至认为法治国家“不过如此”，真若如此，就完全背离了译者翻译本书的初衷。美国最高法院之所以具有浓重的政治色彩，与它在宪政架构中的地位，及其自身功能息息相关，它处理的案件，多数涉及宪法问题，联邦最高法院可以通过解释、适用宪法，审查乃至推翻国会及各州法律。而宪法问题，从来就是政治领域的核心议题。在这个问题上，司法与政治无法割裂，也不可能割裂。而在中国，法院的政治化，来自执政党对司法工作的绝对领导，最高人民法院固然拥有一定的政策制定功能，却并不具有适用宪法乃至司法审査的权力，最高人民法院处理的主要是复核、再审乃至请示案件，在此过程中，仍然要行使事实审查的职能。考虑到中美两国国情、政体皆有差异，我们很难说哪种“政治化”更科学合理，但将其混为一谈，试图以甲之存在性论证乙之合理性，显然不是一种科学的态度。另一方面，任何法治都不是完美的法治，在司法与政治的关联这一领域，我们必须区分哪些是法治问题，哪些是政治问题，哪些又‘是制度本身无法解决的问题。法治的实质，在于节制公权，保障民权，而不是与政治一分为二。正如一位法学家所说：“评价法治的标准从来不是完美，不是没有阴影和错误，远离卑下和怯懦、消灭权谋和猥琐，而是就整体而言，在特定历史时空中，它是否合乎情理地没有更好的替代。任何法治都不可能是一块玲珑剔透、洁白无瑕的羊脂玉雕，而可能如同龙门石窟的卢舍那佛，尽管水迹、霉斑、风蚀，甚或有残缺，但在它面前，仍令人肃然起敬。”
五
年少时读威廉·曼彻斯特的《光荣与梦想》，读到罗斯福去世，便觉索然无味，就像星殒五丈原后的《三国演义》，群雄受招安后的《水浒》，虽然打得还是一样热闹，却已没了读下去的兴致。这种感觉在翻译本书时，体现得尤为明显。比如，当我译到奥康纳辞职，伦奎斯特去世时，也几乎失去了热情。
2005年之后，中间派大法官黯然离去，新的保守派大法官陆续登场，而且是罗伯茨、阿利托这样呆板乏味的保守派。后面的故事，已很难令人提起精神。然而，历史的发展就是这样，它随波逐流，从不按我们的喜好而运行。英雄人物不会因为人们爱戴他们，就站在固定位置岿然不动。时光如梭，如今的联邦最高法院已渐显平庸，很难再出现一个像沃伦、布伦南或奥康纳这样的领军人物。然而，哪怕面目可憎，当代史仍然是我们必须体验，也必须亲历的历史。在这个没有英雄的年代里，人们只能寄希望于良好的制度与民主的力量。
记得自己刚刚从事司法工作时，曾有过撰写一部《最高人民法院史》的雄心壮志，这一想法多次窜至心头，自己甚至有过寻访离退休法官，搜集各类口述历史的冲动。可惜的是，碍于种种主客观原因，这注定将成为一个无法实现的梦想。几年后，偶然得到翻译这本彼国最高法院历史著作的机会，也算了结一小半心愿。
对我而言，译《九人：美国最高法院风云》这本书，相当于系统学习了一次美国司法制度与政治文化，也使我更加坚信：精读原著，对研习任何一门学问都大有裨益，哪怕对象是一本非学术著作。不过，在未来日子里，我更希望能够译一些关于美国上诉法院或初审法院的作品，又或相关法官的传记或著作，目前正在进行的工作，就是翻译勒尼德·汉德法官的《自由的精神》。汉德法官被称为“美国最伟大的法官之一”，却没有过出任最高法院大法官的经历。其实，美国最高法院的历史，更多是给我们一个管窥美国政治文化或宪政问题的窗口，更实用、更经验，更具借鉴价值的法律问题，反而蕴藏在初审法院与上诉法院的司法过程中，我期待着翻译这类作品的机会。也希望在未来的审判或研究工作中，吸取更多的真知与感悟。
感谢上海三联书店王笑红女士的热情邀约与悉心编辑，没有她的孜孜努力，这本书不可能那么快问世。笑红是法律出版界少有的理想主义者，同时也是一位优秀的译者，这本书同样凝聚着她的心血与汗水。
此外，书中许多翻译与表述问题，还得益于何京锴、田雷、侯猛、姜涛、宋华琳、黄鸣鹤、车浩、安替、屠振宇、陈碧、周庆安、姜丽丽、傅瑜诸君的提醒与校正。翻译过程中，最高人民法院景汉朝大法官，卫彦明、孙万胜、蒋惠岭、张根大四位主任，以及曹士兵、李邦友、方金刚、付育、周加海、江显和、王晓滨、陈鹏展、马晓旭、刘媛、向国慧诸位同事给予我诸多便利与帮助，这里一并致谢。感谢女友王鸿谅，是她以新闻工作者特有的细致与挑剔，为我校改了初稿中的部分文字。
最后想说的是，我想把这本译著，献给一名警员编号曾经为4214506的武汉警察。 1999年冬天，大学刚刚毕业的他正在寒冷的武汉街头佩枪巡逻，他对未来有无限憧憬，却又充满迷惘。我想，他一定乐于读到一本这样的书。
2009年5月18日
于最高人民法院
目 录
译者序
序 篇
第一部
第1章 联邦党人的思想战
第2章 善恶之争
第3章 待决问题
第4章 三驾马车
第5章 博大胸怀
第6章 流亡者归来？
第7章 福音派反击战
第8章 格格不入
第9章 向左走，向右走
第10章 保守主义节节败退的一年
第二部
第11章 危机边缘
第12章 紧锣密鼓
第13章 最终输家
第三部
第14章 开放年代
第15章 法律文化
第16章 演讲之前，说点什么
第17章 绿皮意见书
第18章 “我们行政分支不会这么做”
第19章 转折年代
第四部
第20章 出自上帝的“G”
第21章 罗伯茨法院
第22章 “我了解她的想法”
第23章 山雨欲来
第24章 “我从过去到现在一直都是”
第25章 司法最低限度主义？
尾声
致 谢
。……
版权信息
序 篇
台 阶
对最高法院新大楼的设计，建筑师卡斯·吉尔伯特（Cass Gilbert）颇有一番雄心壮志。在他心目中，最高法院是“世上最伟大的法庭，联邦政府三大分支机构之一”。吉尔伯特认为，通向最高法院的道路结构，将决定整座建筑的风格，但是，即将迁移的新址却给他带来一个难题。华盛顿其他几座宏伟建筑——国会大厦、华盛顿纪念碑、林肯纪念堂——皆是以整齐有序的走道唤起人们内心的敬畏。但在1928年，国会为最高法院指定的新址，却是一处狭窄且不对称的地域，勉强挤在国会大厦与国会图书馆之间。吉尔伯特该如何通过精心设计，向参观者们展示，发生在最高法院大楼内的司法程序至关重要，而且牵涉甚广呢？
他的答案是台阶。吉尔伯特在设计中，将建筑物的侧翼推后，这样一来，高大的柱廊和一排气势恢宏的台阶就凸显在人们眼前。参观者无需步行太久，即可进人最高法院，他们当然不会忽略登上44级台阶后，抵至8根支撑檐顶的两排巨柱的过程。拾阶而上的体验，恰是最高法院的寓意所在，象征着美国跃向正义国度的艰难长征。台阶将最高法院与日常世界尤其是国会大厦内那群政客的世俗考量分隔开来，宣示出大法官们将在更高层面上审慎工作。
当然，台阶仅仅是理论意义上的象征，最高法院内部的现实，远比这些复杂。
过去两百多年里，最高法院也曾面临与政府（Government）其他分支（Branch）—样的政治难题，走过了一段交织着兴衰荣辱的历程。在首席大法官的漫长任期内，约翰·马歇尔起到了与制宪先贤一样的作用，他通过不断修正，使合众国政府的宪政架构更具生命力与持续性。然而，在随后几十年内，无论是在改善奴隶恶劣处境，还是避免内战爆发方面，最高法院的表现都与总统、国会一样糟糕。同样，在一战爆发前的领土与经济扩张时期，法院仍刻意避免成为领导者，更大程度上偏向商业利益，迎合他们背后的政治势力，这些政治势力同样支配着政府其它两个分支。直到1950至I960年代，在首席大法官厄尔·沃伦（Earl Warren）的任期内，法院才真正将自身定位为独立、积极的宪法权利守护者。
在接下来的30年里，也就是首席大法官沃伦· E。伯格（Warren E。 Burger）与威廉· H。伦奎斯特（William H。 Rehnquist）的任期内，许多重大议题令法院呈现出内部分裂态势。涉及种族、性、宗教、联邦政府权力的一系列问题，都曾在最高法院内部引发持续争议。案件的最终结果，往往取决于那些摇摆不定的中间温和派（moderate）大法官，早期是刘易斯· F。鲍威尔（Lewis F。 Powell），后来则是桑德拉·戴·奥康纳 （Sandra Day O'Connor），他们依据其审慎直觉，尽力促成法院意见统一，使判决更贴近最广大美国人民的意愿。不过，这也恰恰是矛盾所在。因为一直以来，大法官们都属于最高法院这一非民选机构，他们并非经选举而产生，无须对公众承担任何形式的责任，任期终身制也使他们不必竭力逢迎民意。但是，从1992至2005年，最高法院仍将能否最大限度反映公众意愿作为衡量判决的标准。判决意见以具有法律确定性的、法院惯用的法律语言表达，看上去是为昭示宪法原意，遵循既往先例，但这些判决结果，实际上更像是经广大公民普选得出。
现在，改变的时刻就要到了。经过伯格与伦奎斯特时代的紧张僵持，一股强有力的保守主义势力正卷土重来，矛头所向，正是最高法院。这股意识形态上的攻击力量主要来自精英法学院与福音派教会，而真正的幕后操纵者却是白宫。几十年来，这股势力想要推动的预定议程从未改变过：推翻罗伊诉韦德案，允许各州禁止堕胎；扩张行政分支权力；终止对非裔美国人的诸项种族优惠；加快死刑执行速度；倡导宗教进入公共领域。由于最高法院在相当长一段时间里内部分化严重，保守派（Conservative）议程的推进显得举步维艰。现在，伴随突如其来的一些变故，他们正逐步攫取最高法院的控制权，有时甚至可以一票定乾坤。
最高法院运转隐秘，向来与世隔绝，惟有在某些仪式性场合，外界才有机会窥其风采。2005年9月6日这天，大法官们集聚一堂，送别3天前刚刚离世的威廉·伦奎斯特。
伦奎斯特在最螅ㄔ�33年间，有过105位法官助理。在他们眼中，伦奎斯特非常注重形式、效率和守时，甚或到了近乎偏执的程度。因此，仪式开始前，这些助理准时来到法院一间雅致的会议厅内，商议仪式上的注意事项。7名前助理和1名前行政助手已被选中为伦奎斯特抬棺，他们必须对各项程序进行再次确认。8位扶灵者与逝者亲属讨论了一系列问题，琐碎、细致的程度，几乎超过这位已故首席大法官对律师们的苛刻要求。谁该站在何处？扶灵者应一步一顿，还是缓步慢行？步幅是两英尺还是一英尺？他们中只有一人有过扶灵经历，所以由他负责提醒其他扶灵者，以保持众人步伐一致。”必须十分小心，” 1980至1981年间任伦奎斯特助理的小约翰· G。罗伯茨 （John G。 Roberts Jr。）说，“这远比你们想象的困难。”
上午10点，扶灵者们与灵车准时到达第一街（First Street），伫立在卡斯·吉尔伯特设计的台阶前。棺木质地如同伦奎斯特本人的特质：圆润光滑、不加修饰。7位男士、1位女士擎住松木灵柩的扶手，最后一次将首席大法官送入这座宏伟建筑。晚夏的晨光柔和地投在台阶上，大理石板却折射出强烈光芒，颇有些耀眼。
扶灵者向法院缓步迈进时，其他法律助理肃穆伫立于台阶左侧，右侧则是大法官们。大法官人选11年未有更替，创下了最高法院的历史纪录，如今，很快就会有一位新的大法官产生了。（1954年逝世的罗伯特· H。杰克逊＇Robert H。 Jackson＇是第一位在任上去世的大法官。）大法官们沿着台阶站立，秩序严格依照他们的入院资历，从低到高、自下而上。
灵柩首先经过的是斯蒂芬· G。布雷耶，他于1994年由克林顿总统任命。布雷耶不太适应这种仪式性场合，之前在国会山工作时，他长袖善舞、擅长交际，乐趣远胜于在最高法院做一名循规蹈矩、刻板无趣的法官。他刚刚过了 67岁生日，可看上去要比实际年纪整整年轻10岁。布雷耶略有些谢顶，头顶被晒成棕褐色，这与他热爱长途单车旅行和鸟类观察探险有关。很少有大法官对上述运动有如此大的兴趣与热情。
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