九人:美国最高法院风云-第22部分

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碰巧，星期五晚上，奥康纳的一位法官助理——他属于少数与保守派、自由派两边同事交情都还不错那类人——召集大家在华盛顿附近一个酒吧聚会。许多法官助理都放下手头工作，过去喝了几杯。不过他们喝完之后还得返回来，抓紧时间阅读布什阵营的法律理由书，许多人提前就知道这些文件当晚就会被送来。
回到最高法院后，酒精让本来就很紧张的气氛变得更不稳定。许多保守派大法官的法官助理早就对佛州最高法院存有一腔怨气。他们认为，塔拉哈西那帮大法官完全没理会华盛顿的大法官们12月在棕榈滩案判决中提出的问题。“他们太坏了，居然想让戈尔窃取大选结果，”一些右翼法官助理如此说道，“他们公然蔑视美国最高法院，居然敢未经请示上级法院就想让选举翻盘？”
此刻，摆在最高法院面前的当务之急，仍是达成一个全体一致的法院意见。问题在于，现在的形势已完全不同于棕榈滩案时期了。两派合作的最后一块遮板已在星期五晚上彻底消失。斯卡利亚大发雷霆，最先对布什阵营呈交的法律理由书作出回应。他认为，佛州法院胡作非为、目中无人，已完全失控，该是阻止他们的时候了。在给其他大法官的备忘录中，他说自己绝不会仅仅应布什要求，发布一个针对重新计票的紧急禁制令那么简单。斯卡利亚不但要发布紧急禁制令，还要批准布什的调卷令申请，彻底推翻佛州最高法院的判决——而这些将越过任何听证与口头辩论环节，在星期六上午进行。保守派大法官的办公室当晚开始迅速串联，每一方都拿出了不同的争议点——宪法第二条、联邦法令、平等保护条款。
截至星期五晚上，已有5票赞成发出紧急禁制令——伦奎斯特、奥康纳、斯卡利亚、肯尼迪和托马斯。当晚某些时候，最高法院看上去已决定采纳斯卡利亚的提议，越过口头辩论环节，直接推翻佛州最高法院的判决了，就在这时，位于少数方资深大法官斯蒂文斯向伦奎斯特提议，至少得在星期六就此议题开个会再做决定。尽管自己极不情愿，首席大法官还是答应了他的请求。最开始，伦奎斯特把会议时间定在下午1点，但斯卡利亚为了尽快阻止重新计票，说服首席大法官把时间挪到了上午10点。
12月9日，星期六，佛州的计票工作已经开始，大法官们齐聚首席大法官的办公室，一场简短却气氛凝重的会议即将召开。斯卡利亚仍然坚持越过口头辩论环节，直接推翻佛州法院判决，伦奎斯特与托马斯都赞成这一意见。奥康纳与肯尼迪则表示，他俩还是想听听双方当事人的意见，但赞成尽快发出紧急禁制令。另外四位大法官——斯蒂文斯、苏特、金斯伯格和布雷耶——对斯卡利亚的提议完全持反对意见。他们又面临上次案件时遇到的问题。为什么不让计票进行下去呢？没准儿布什还会取胜呢。但是，多数方绝不会改变意见。伦奎斯特起草了份一页纸的指令。紧急禁制令被批准了。口头辩论被定在12月11日（星期一）举行。斯蒂文斯称，他将针对这一决定起草一份异议意见。
回到自己办公室，这位芝加哥老人来到键盘前，敲出长长的三段文字。其实，决定在棕榈滩案中与其他大法官达成一致意见之前，斯蒂文斯曾准备过一份异议意见，所以他只需对原来的初稿进行加工即可完成。斯蒂文斯以他特有的兼具韵律与文雅的散文体写道：“通过阻止合法选票的点算工作，多数方今天背离了最高法院在历史上一直恪守的司法克制三原则。在此之前，我们一直尊重各州最高法院的意见。在相关问题更大程度上涉及联邦政府另一分支的事务时，我们向来尽量缩减司法权限，慎重运用司法权力。当涉及联邦宪法性问题的案件还在审理期间，没有完整呈现在我们面前时，我们从来都谨慎地拒绝发表任何意见。多数方的行动是不明智的。”斯蒂文斯坚持认为，重新计票绝对不会构成什么“难以弥补的伤害”——而这正是紧急禁制令所意图阻止的。
斯卡利亚本来没打算写任何东西，发布紧急禁制令的行为本身就已经说明了他的态度，但是，他很快又被斯蒂文斯的异议意见激怒，迅速回到桌前撰文回应。（看来他气得不轻，以至于只顾埋头写作，把发布紧急禁制令的事情都给耽误了，尽管他一直坚持尽快发布禁令，并强调速度就是一切。）三页纸的协同意见，再次证明共和党人使用的法律策略是成功的——注重政治而非法律。共和党人成功地把佛州法院的法官描绘成一群不讲原则的党棍，但斯卡利亚同样也是基于党派偏见作出的决定，只不过支持了另外一方而已。“计票行为的合法性是值得质疑的，在我看来，它会给布什的选举合法性蒙上一层阴影，对布什和这个国家都将造成难以弥补的伤害。”斯卡利亚写道。
在正常情况下——或者说在多数情况下——最高法院不会把一件尚不明确的事情比喻成投下阴影，或者描述为酿成法律危害，更不会仓促发布紧急禁制令。此外，就在数个选举诉讼纠缠不清，让人眼花缭乱之际，联邦第十一巡回上诉法院，针对布什一方就迈阿密的米德尔布鲁克法官先前裁决提起的上诉做出了裁决，判决禁止哈里斯核定包括布什在内的任何人为本州的获胜者。所以，对共和党人来说，惟一可能造成的“危害”，就是佛州可以重新计票，而戈尔取得领先位置。不过，即使有第十一巡回上诉法院的判决支持，戈尔也不可能在佛州取胜。对斯卡利亚来说，布什面临的政治问题——重新计票可能给他带来的窘迫局面——绝对算得上“难以弥补的伤害”。面对大选争议，斯卡利亚完全是用布什的眼光在看问题。用他自己的话说，这位大法官更关心如何让共和党赢得干净彻底，并不在乎佛州选民到底打算选谁。需要指出的是，由于斯卡利亚的协同意见观点太过极端，没有一个大法官愿意加入。
星期六下午2：40，最高法院的新闻官召集了在法院周边守候以及负责法院事务报道的记者，宣布佛州最高法院的判决将停止执行。调卷令已被批准。法律理由书将于翌日发布。口头辩论将在至少48小时之内举行，也就是12月11日，星期一上午11点。这可谓最高法院历史上办事效率最高的一次。
此时，戈尔还在他位于海军气象天文台（Naval　Observatory）附近的家里，因为忙着陪伴家人，他错过了电视上铺天盖地的新闻。下午3：11，他用黑莓手机给自己的首席发言人马克·法比亚尼（MarkFabiani）与克里斯·勒汉（ChrisLehane）发去一条信息：“请确保我方没有人攻击最高法院。”
伦奎斯特在这篇发表于1957年的文章中表明，大法官正在赋予法官助理实质性的责任，后者会“不知不觉地”歪曲材料以迎合他们自己的观点，使多数法官助理的自由主义观点渐渐成为沃伦法院信奉的哲学。
法官助理们都具有相似的学术背景，并且没有其他工作经验。书写意见经常带有法律评论的风格，最终形成的意见往往也像学生主编的法律评论那种形式：苍白、冗长、陈腐，内容方面总有误差，充斥着冗长的引文和脚注，读来枯燥无味。道格拉斯大法官曾如此感慨道：“我们越来越倾向于撰写一种法律评论式的法律意见。它们让律师和法官苦恼不堪。它们极其冗长、空洞无物，充斥着鸡毛蒜皮和可有可无的东西。”
早期的大法官多倾向于聘请名校法学院毕业的白人男性做助理，一般还要求对方有在上诉法院担任助理的经历，随着大法官本身的族裔趋向多元化，对法官助理也逐步放松了种族方面的要求，华裔、非洲裔、韩国裔助理陆续都可以进去最高法院工作。大法官在选任助理时，除了意识形态外，还会斟酌考虑他们的品行、喜好、特长，现任助理的推荐或建议对选拨新助理来说也非常重要。　曾有一名联邦法官在谈到对法官助理的要求时说：“法官助理不仅要称职，还要有灵性；不仅要健谈，还要思路敏捷，行文流畅；不仅要深思熟虑，还要讲究策略，令人信服；不仅要敬业，还要积极主动；不仅要善于合作，还要在法庭繁重的审判工作中，执著地减轻法官的负担，推进案件的审理。”关于联邦法院法官助理的工作状况，可参见乔刚良著：《现在开庭：我为美国联邦法官作助理》，生活·读书·新知三联书店1999年版。
公共事务有线电视网：创办于1979年，主要播放政府及公共事务议题的节目，节目多以直播形式进行，包括国会上的辩论、政治会议、听证会、记者会和竞选演说等等。
第13章　最终输家
12月10日，星期天，布什诉戈尔案的法律理由书在上午公布时，电视台的摄像机已布满法院面前的人行道。最近，最高法院连续爆出太多新闻，速度之快，令许多新闻机构都措手不及。由于法院附近遍布媒体，最高法院法警不得不建议大法官们拉下窗帘，因为记者们有种高性能镜头，完全能够远程拍下他们手中文件的内容。
在法院大楼内，法官助理早已分为两大阵营，双方都这么看待对方：他们正竭力窃取大选。大家彼此间的关系比年初更差——甚至比一周前更差——情况正变得越来越糟糕。
对斯蒂芬·布雷耶而言，他此刻仍处于“超我”（superego）状态。的确，事情现在看起来有点糟糕，但是逻辑——他的逻辑——仍会取胜。无论面对什么案子，他从不放弃希望。确实，最高法院多数人批准发布了紧急禁制令——这就意味着，在法律的标准下，他们“很可能”在本案中作出倾向布什利益的判决。但这并没有解决争议，至少对布雷耶而言。他对理性的力量有种近乎救世主式的信仰，对自己让同僚们领会某种事物的能力也从未失望过——或者说，是自己说服别人接受某种观点的能力。
此外，布雷耶在布什诉戈尔案中所持立场，其实与保守派相差不远。作为一名前任法学教授，布雷耶当然精于法理，擅长修辞，但他同时也是一名老练的政客。作为老练政客的布雷耶并不喜欢佛州最高法院的做法。在他看来，塔拉哈西那群大法官们看起来太像是在拉偏架，尽力帮戈尔取胜了。布雷耶认为，既然他们没能成功确立一个重新计票标准，其动机就更加值得质疑。布雷耶并不在乎这件事到底是一个正当程序问题，还是一个平等保护问题，或者属于任何其它法律范畴的问题。关键在于，佛州大法官的所作所为经不起检验和推敲，这才是他真正在意的。
但是，布雷耶想到的是种更简单的解决方式：把案件发回佛州最高法院重审，让那些大法官制定一条适用于全州的明确计票标准，然后再开始重新计票。布雷耶热衷于折中的做法，而且认为这是种最好的办法。
于是，布雷耶在星期天交给他的法官助理一项探查任务，看看多数方的大法官是否有潜在的转换意见的可能。严格意义上讲，可能转换意见的人只有两个。于公于私，伦奎斯特、斯卡利亚和托马斯都已清楚表明了立场。他们对佛州大法官的做法都非常恼火，而且都想让大选尽快结束。看不出他们有任何改变意见的可能。
布雷耶在乎的是奥康纳和肯尼迪。可惜的是，对奥康纳司法立场的判断，布雷耶这次又犯了和以前一样的错误。尽管她一直站在中间温和派立场上，但这并不意味着她总是拿不定主意。在布什诉戈尔这个案子上，奥康纳这次可是拿定了主意——而且坚定不移。她认为布什就是应该赢，无论是这场官司，还是大选本身。如果一定要问奥康纳在遥远的西部大牧场学会了什么，那就是自强自立。一个人无权因为自己的错误责备任何人，甚至将责任归咎于政府。她深信佛州这场争议之所以产生，就是因为一些人因为没弄清正确的投票方法而投错了票。苦苦思考那些模糊选票的确切含义，绝不是选举官员应做的工作，当然也不是法院该干的事情。如果这些选民不愿为学习如何正确投票费心思，州也没必要弄清楚这些倒霉鬼们到底想选谁。至于佛州最高法院，奥康纳把那里的大法官完全看作一帮为民主党打杂的政客。
奥康纳没有注意到的是，佛州法律明确要求计票者必须审慎判断投票者的意图——该州法律也授权佛州法院负责一些程序性工作。（佛州法院曾要求一个县在计票时算入那些用钢笔填写的选票，而按照选举要求，选票一般要用2号铅笔填写。）她也没有考虑到，许多选票之所以不完整，完全是因为投票机器出了问题，而不是投票者的脑袋少根弦儿。奥康纳已经完全失去了耐性。某种程度上讲，这也是她对自己感受到的公众情绪做出的反应。在她看来，美国人民与她一样，都已经受够了这场闹剧，希望这一切能早点结束。（事实上，民意调查结果显示，赞成停止重新计票的只占微弱多数，相当多的人支持佛州的全面重新计票工作。）无论如何，布雷耶的游说工作还是失败了。奥康纳决定投票推翻佛州的判决。苏特随后也前所未有地对奥康纳表达了个人请求，希望她能改变主意，他的规劝也未能奏效。
到了星期天，一些自由派助理揣摩奥康纳可能会离开此案。正如戴维·马戈利克（David　Margolick）起初报道的那样，金斯伯格的一位助理从他在《华尔街日报》工作的兄弟那里听说，该报星期一的版面将报道奥康纳大选之夜在斯托塞尔家那场派对上的失态表现。自由派助理们猜测，奥康纳或许会主动提出从本案中回避的要求，因为她已经明确表露过希望布什胜选的立场。但是，助理们再次看错了奥康纳，也理解错了？律。奥康纳在酒会上的言论尽管罕见，但并不能因此就说她会在个案中存有偏见，再说，这么大的案子，她也不可能在任何场合下都避而不谈。
或许，肯尼迪就是另外一回事了。这个开庭期对他可并不轻松。就在大选前几周，他刚刚撰写了法律服务机构诉维拉兹克兹案（Legal　Services　v。Velazquez）的法院意见，他在该案中加入了四位自由派大法官——斯蒂文斯、苏特、金斯伯格和布雷耶一方，推翻了一部旨在阻止法律服务机构（Legal　Services　Corporation）的律师挑战社会福利法合宪性的法律。（国会通过这部法律的原因，是为了防止政府资助的律师参与自由主义政治活动。）在意见初稿中，肯尼迪违背其他同僚意愿，用华丽的文风阐述了宪法第一修正案与律师职业的重要性，而其他人则希望他的语言风格能尽量平实舒缓，少一些无意义的华丽辞藻。肯尼迪颇不情愿的照办了。现在，四位自由派大法官仍然需要肯尼迪那一票，但这次涉及的事情可要大得多。
对大法官们来说，12月10日这个星期天，一切显得格外平静。几个法官助理早早来到法院，等着领取法律理由书，这些文件之前已被分别送到大法官们家里。在星期一上午11点的会议之前，大法官们不会再聚集，那将是他们最后一次听取双方律师就大选案发表意见。
距离首次口头辩论仅仅10天，但12月11日这一天的法庭气氛却与上次迥然不同。12月1日那天的其乐融融，已被当日怒气冲冲的气氛所取代。（拜伦·怀特没有出席第二次开庭。几周后，他关闭了自己在华盛顿的办公室，搬回了科罗拉多州。他于2002年去世，享年84岁。）在棕榈滩案的审理过程中，最高法院看起来还像是抛开政治因素，只围绕佛州选战就事论事。但是，阻止重新计票的行为使人们觉得大法官们完全陷入了党派偏见，最高法院本应有的公允正直，现在统统看不到了。
西奥多·奥尔森已经在紧急禁制令问题上取得了胜利，此刻，他正打算乘胜追击。如果能够在口头辩论阶段排除万难，他将为自己的客户赢取这场官司（包括赢得大选）。令他奇怪的是，肯尼迪一开始就问了一句：“你能不能先从联邦司法管辖权开始？这个案子的联邦问题在哪里？”这正是戈尔的律师们一直强调的问题——选举完全是一州的州内事务，不应该拿到最高法院审理。奥尔森坦然答道，佛州最高法院违反了宪法第二条，该条规定应当由州议会，而不是州法院，来制定总统选举的规则。但是肯尼迪很快抛出戈尔一方的另一条论据：“州立法机关游离于本州宪法之外，也不能使用自己的法院……这似乎符合我们政府的共和主义理论。”
难道肯尼迪临阵倒戈了？当然不是，因为一段时间之后，他的观点就明显倾向于布什一方了，他说：“我想，你的观点是程序已被引导到违反宪法平等保护条款的地步，因为该程序毫无标准可言。”奥尔森当然同意他的说法。
布雷耶认为，肯尼迪的提问完全是在设法引诱自己投他们一票。如何问题是佛州最高法院没有确立计算漏选票的标准，那他们现在为什么不确立一个？或者让佛州法院确立一个？或者凯瑟琳·哈里斯？这样重新计票就能重新开始了，对不对？奥尔森明显对确立新标准的这一点只字不提。苏特也持类似观点。为什么不确立一个新标准，然后重启重新计票工作呢？
迈阿密著名律师约瑟夫·克洛克（Joseph　Klock）代表哈里斯出庭辩论，由于压力太大，他接连失礼、大出洋相。在回答斯蒂文斯的提问时，克洛克称他为“大法官布伦南”。（布伦南离开最高法院已有10年，而且已于3年前去世。）不一会儿，克洛克在回答苏特提问时，又把他叫成“大法官布雷耶”。现场听众哄堂大笑，苏特尴尬不已，连声叹息，遂讽刺他道：“我是大法官苏特。不过你完全可以忽略这一点。”另一个人当然不甘心被别的大法官抢去风头，他的声音很快从审判席上传过来：“克洛克先生？我是斯卡利亚！”
第二次口头辩论期间，戈尔阵营的律师已从先前的哈佛教授拉伦斯·特赖布换成纽约律师戴维·博伊斯（David　Boies），后者已在佛州最高法院两次胜诉。“真的，我还没有发现佛州最高法院对本院一周之前那起案件提出的要求做出回应，”奥康纳对博伊斯说，“我发现那个问题非常棘手。”当关于计票标准的问题被提出时，奥康纳并没有觉得大惊小怪，她说：“好吧，为什么标准不是投票人被指示遵循的那一个，出于仁慈么？我的意思是它不太清楚。我是指，为什么我们不按那个标准行事？”
在口头辩论中，博伊斯被各种问题弄得焦头烂额。苏特重申了他对佛州判决未能确立计票标准这一问题的关注（以及不同县按不同标准计票的可能性），但他同时试图寻求一种可以重新启动计票程序的方法。他对博伊斯说：“让我们做一个假设吧，比如，在现阶段，可能存在某种变化，而我们又有责任告诉佛州法院该怎么做。在该假设的基础上，你觉得他们应该如何解决这个问题？”
博伊斯这下可犯愁了。“哦，我想这个一个很难回答的问题。”听众席上再次传出一阵笑声。其实，这个问题并不难。最高法院完全可以自己确立一个标准，或者让佛州法院确立一个。
这时，斯蒂文斯插话了，并提供了一个看似不错的答案。“如果由同一个法官来行使最终结果的审查权，从而达到标准的统一，这样的程序是否合适呢？”在佛州，塔拉哈西的路易斯法官正是采取了这种方式，由他本人来亲自处理计票过程中的所有争议。完全由一名法官来行使审查权，自然可以解决标准不一的问题。博伊斯非常聪明，一点就通，迅速接下斯蒂文斯抛下的这根救命稻草，说：“是的，我正想这么说，阁下。”
奥尔森只有几分钟辩驳时间，他采用了任何一位优秀口头辩护律师都会用的技巧——继续把听众往他们已经认定的方向上推。他一开场即提到了宪法第二条，以及平等保护条款。几位大法官——奥康纳、肯尼迪、苏特和布雷耶——关心的则是在不同县采用不同计票标准的可能性。“毫无疑问，以这一记录为基础，各县之间存在不同的标准，”奥尔森说道，“那样的话，程序将完全沦落成主观的东西，一切都由行政官员的自由裁量权决定，也不再需要什么统一的标准。现在我们面临着比前面说的那些还要糟糕的状况。现在六十四个县的标准各不相同。我们只是考虑了漏选票，现在锯齿状选票也要被计算在内，但其它类似于锯齿状选票的选票却压根没有被纳入其中。”看的出来，一些大法官确实受到这番话的感染。口头辩论结束后，大法官们还得继续开会。
这可不是一次普通的会议。由于情况紧急，在口头辩论之前，大法官们之间已经交换了好几份备忘录。因此，当他们再次聚齐时，形势已经变得非常明朗，伦奎斯特、斯卡利亚、托马斯，以及（几乎可以确定）奥康纳将赞成推翻佛州最高法院的判决。斯蒂文斯和金斯伯格赞成维持，苏特和布雷耶还在寻求让重新计票继续进行的途径。肯尼迪之前已经分发了备忘录，明确表示自己这次将拥护保守派的观点，但在会议上，他又流露出见风使舵的迹象，搞得大家都以为他会站在自己这边儿。
星期一下午的会议之