九人:美国最高法院风云-第24部分

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）托马斯的想法就更简单了，在他眼中，布什诉戈尔案引发的愤怒完全是对方的报复行为。
恰恰相反，奥康纳从不在意自己在这起案件中扮演的角色。她珍惜自己在最高法院内的温和中间派地位，由于卷入一桩被许多人认为充满党派偏见的恶劣判决，她最近一直心绪不宁。像斯卡利亚一样，奥康纳很少为判决本身的价值辩护。面对压力，她有时会援引媒体事后推演的重新计票结果，以此证明，布什诉戈尔案判决的作用并不像批评者所渲染的那么大。奥康纳从未对自己的投票感到后悔——那种触及灵魂的深刻反省从来不是她的风格——但是，这起案件确实是她一段不愉快的回忆。
多数方的五位大法官中，肯尼迪受布什诉戈尔案的影响最大，可以说，那是他一生中最为痛苦的一段时光。他的职业生涯中，绝大多数时间都在担任法官，并对这一职业怀有一种特殊敬畏，“法官行会”（the　guild　of　judges），他有时会这样称呼自己的职业。事实证明，最高法院将出现两个安东尼·肯尼迪——一个是2000年12月12日之前的肯尼迪，以及在此之后的另一个——他的转变，无疑是这起划时代案件留下的最出人意料的遗产。
与各国法律和外国法官的广泛接触，对后布什诉戈尔案时代的肯尼迪大法官产生了近乎脱胎换骨的影响。2000年后，部分为了逃避华盛顿压抑的政治气氛，肯尼迪增加了出行频率，更愿到广阔世界中放松自己，也正是这些旅行，最终促动了他的转变。考虑到肯尼迪在最高法院中的关键作用，法院乃至整个国家，都会受到他这一转变的影响。布什诉戈尔案的悖论就在于，大法官们用判决把总统职位送给了一个保守派，却将最高法院引入了近年来最自由化的方向。
表面上看，近代历史上还没有哪位大法官在进入最高法院前，有着比肯尼迪更为深厚的乡土背景。里根总统1987年提名他进入最高法院时，51岁的肯尼迪还居住在萨克拉门托的祖屋里。
但安东尼·肯尼迪的这幅形象——毕生都在同一个小城范围内活动的乡土律师——绝对来自人们的误解。肯尼迪的生活经历绝不像荒岛居民般与世隔绝。少年时代，他的叔叔，一位石油钻井工，就在夏天雇他去加拿大和路易斯安那的钻塔工作。大学毕业前，肯尼迪曾在伦敦政治经济学院学习过几个月，那里的学生言论内容之丰富，政治辩论程度之激烈，都令他乐在其中。作为一名年轻律师，尽管自己位于加利福尼亚州首府*的律师事务所规模尚小，他却已发展起庞大的国际业务。由于肯尼迪前往墨西哥处理业务的次数太过频繁，以至于成为为数不多的拥有墨西哥律师从业执照的美国律师之一，他帮助客户在墨西哥建立了最早一批“供应地”——美资工厂。
肯尼迪的父亲是萨克拉门托市的一位传奇说客，因代表加州制酒业对各方进行富有激情（而且有趣）的游说而知名。为了打理律师事务所的生意，安东尼·肯尼迪与客户保持了密切关系，不过，他在萨克拉门托当地却树立起另一种不同形象——一位教授，而非一个热情的“人来熟”。1965年，肯尼迪29岁，法学院毕业还没多久，他就开始在当地的麦克乔治法学院教授宪法学。对肯尼迪来说，两大要素对他至关重要，一是对教师身份的自我认同，二是通过法律实现社会价值的变迁。
被杰拉尔德·福特总统提名为联邦第九巡回上诉法院法官时，肯尼迪甚至还未满四十。上诉法院法官的工作本来就很无趣，对他这样的年轻人来说，简直可以用枯燥来形容。法官们的工作内容终日一成不变，不是阅读法律理由书，就是听取法庭辩论，撰写判决意见。所以，当首席大法官伯格委任他担任南太平洋地区美国海外领地法庭主管时，肯尼迪欣然接受了这一任命，开始奔走于关岛、帕劳、塞班岛、美属萨摩亚、澳大利亚、新西兰和日本之间。不过，他并未放弃萨克拉门托市的教席，偶尔仍在法学院执教，也正是在那里，他获得了一次改变自己司法生涯的机会。1987年，麦克乔治法学院提供了在奥地利萨尔茨堡大学（UniversityofSalzburg）为当地法学院学生授课的一个暑期项目，于是，肯尼迪也开始在那里执教，也正是在那一年，里根提名他进入最高法院。1990年，肯尼迪重返萨尔茨堡授课，之后每一年，一俟最高法院每个开庭期的最后一份判决出炉，肯尼迪与妻子玛丽会立刻整装出发，前往阿尔卑斯山麓那个田园风光的城市。
肯尼迪进入最高法院一年后，柏林墙倒塌了，世界政治在后共产主义时代的发展，对肯尼迪阐释宪法的角度产生了很大影响。几乎是一夜之间，世界上出现了许多即将制定真正的成文宪法的国家。这些国家既包括前苏联的加盟国与卫星国，也有亚洲、中东与非洲的部分国家。事实上，这些国家为了寻找灵感与启发，都把目光投向了美国——更确切地讲，是美国最高法院。
肯尼迪十分乐意回应这些求助，并且开始向新兴的民主国家——包括捷克斯洛伐克与俄罗斯——提供宪法方面的建议。1990年代初，为了输出美国的法律观念，有数十个相关项目被创立。多数大法官都参与了一些项目交流活动，肯尼迪与奥康纳则是其中最活跃的两位。1990年，奥康纳帮助创立了美国律师协会中欧与欧亚法律计划（Central　European　and　Eurasian　Law　Initiative，CEELI），该项目组后来成为同批由公共机构创立的组织中规模最大的一个。CEELI的第一次会议将在萨尔茨堡举行，因为肯尼迪正好也要去赴当地，奥康纳就邀他一同前往。
肯尼迪十分享受在这座城市度过夏日，在这里，每年都有许多重要的国际性法律会议陆续召开。这些活动多由一个名叫萨尔茨堡研究会（Salzburg　Seminar）的团体组织举行，该团体由三位哈佛毕业生于1947年创立，他们设想欧洲需要一个地方来研究美国理念。他们募集了数千美元，并租用利物浦斯康城堡（SchlossLeopoldskron）作为主要活动场所，这是一座在纳粹入侵后就久未修缮的18世纪城堡。该研究会后来以“马歇尔思想计划”（Marshall　Plan　of　the　mind）而广为人知，时至今日，仍有许多学者和法官来此参加会议。自1971年以来，美国最高法院共有9位大法官来此参加会议，其中多人更数次造访。肯尼迪参加过4次研讨会，即便在他没有正式列席的夏季，他也经常来城堡与外国同行会面。
相对于萨尔茨堡宽松的安检标准，利物浦斯康城堡的安全措施显得颇为严格，这倒不是因为那些法学家们。事实上，这座城堡曾是1965年著名电影《音乐之声》多个场景的拍摄地，并因此吸引了大量影迷与参观民众。两个著名浪漫镜头——一个发生在蕾瑟尔（Liesl）与鲁尔夫（Rolf）之间（伴着歌曲《奔着十七岁的十六岁》），另一个发生在玛丽亚（Maria）与上校之间（伴着歌曲《世间美好事》）——的外景地原先就设在城堡花园的一个玻璃露台里。如果前来参观的人群实在太多，这个露台会被转移到更靠近萨尔茨堡市中心的场所。（在利物浦斯康城堡外，最靠近街边的墙上有一则用英语写就的告示：“侵入者将被起诉——包括旅游团”。）对肯尼迪而言，这座城堡就是他在萨尔茨堡的第二寓所，世界上为数不多的一个能让一位最高法院大法官与外国同行们轻松交往的地方。
在欧洲，从乔治·W。布什上台第一天起，他的单边主义外交政策、对国际组织的蔑视，尤其是西部牛仔式的自鸣得意，就一直不招人待见。2001年之后的每个夏天里，肯尼迪从未遇到过一位喜欢布什的人。对他来说，布什诉戈尔案就像一场家庭悲剧，始终是个被回避的话题。对于国际同行们如何看待这位总统，如何看待自己那份把布什送入白宫的判决，肯尼迪内心跟明镜似的。
布什诉戈尔案后的一天，肯尼迪与理查德·戈德斯坦（Richard　Goldstone）共进午餐，戈德斯坦是南非宪法法院前任大法官，此次来萨尔茨堡是为发表一次演讲，他与肯尼迪一样，热切期待会见外国同行。俩人在城堡二层一个装饰着镶镜墙板和镀金烛台的房间用餐，许多年前，这里曾经被布置成《音乐之声》中范·特拉普（von　Trapp）的舞池。
“您了解俄罗斯的法官吗？”肯尼迪问戈德斯坦，“他们能屈能伸。”
“好的坏的我都遇到过，不过，现在他们的法院归总统管了。”戈德斯坦说道，他暗指弗拉基米尔·普京总统。
肯尼迪说，自己曾在美国律师协会一个团体的理事会兼职，这个团体会向中国的法官与律师提供一些咨询意见，所以，他大概每年会去一次中国。“有一次，我被安排与他们一位副总理共进晚餐，”肯尼迪说，“我知道我应该送别人一件礼物，但是，我们的预算中没有这一科目。于是我只好自己来到最高法院的礼品店，在那里发现了其中一本台历。它装在一个精致的皮质盒子里，每个日期上都标注着美国宪法史上一些重要事件及发生年份。在晚宴上，我把日历送给这位副总理，他显得很高兴，我就说，“您生日是哪一天，要不查查看？”然后他把自己的生日告诉了我，并把日历交给翻译。翻译看了一眼，之后就站在那儿，先看看我，再看看四周，一脸茫然，全场一片缄默。很明显，翻译不知道如何是好了。于是，我说，“念出来，念出来。”结果，那一天的条目上写的是：丹尼斯诉美国案，一桩支持联邦政府监禁11名美国共产主义者的判决。全场又一次陷入沉默。我的警卫向门口走去。接着，那位贵宾开始哈哈大笑。”肯尼迪也大笑，补充道，“我可不是一位世界级的外交官”。
类似交流也在华盛顿同样进行着。由于伦奎斯特或多或少地禁止大法官们在例行午餐会上讨论法院事务，大法官们也很难假装对某位同僚的孙辈保持长期关注，所以他们开始邀请客人来最高法院参观。先后来访的包括科菲·安南、康多莉扎·赖斯、亨利·基辛格、历史学家戴维·麦卡洛（David　McCullough）、女高音歌唱家凯瑟琳·玛菲塔诺，以及艾伦·格林斯潘（他也是惟一一位重复受邀者），但最常见的访客还是外国的法官们。戈德斯坦是其中一个，还有以色列首席大法官埃伦·巴拉克（Aharon　Barak），以及其他不那么知名的的法学家们。在后冷战时代初期，这样的司法交流可能开启了一条输出美国宪政主义的通道，但在后来的日子里，不同类型的司法理念开始双向传递，并对最高法院产生了重要影响。
这样的双向交流推动着最高法院——尤其是肯尼迪——向左翼靠拢。美国是世界上最保守的民主国家，有着支持有限政府和低税收的举国共识。实际上，世界上其他民主国家——无论在欧洲或在其他地区——都维持着更为强大的公共部门，并且偏好诸如全民医疗保险和高税收之类的公共政策。相应的，这些国家的法官们也比美国同行更为自由。这一对比在死刑问题上尤为鲜明。全世界的民主国家不仅在实质上废除了死刑，更尝试在他们所参加的区域联盟中禁止死刑。所有申请欧盟成员国资格的国家，必须宣布废除死刑。在许多欧洲法官看来，死刑带给他们的感觉已不仅仅是反对那么简单，而是发自内心的厌恶。肯尼迪投票风格的变化也体现在他的眼镜上，他外出时戴一副1970年代流行的钢架飞行员镜，室内则戴一副欧式风格的无框眼镜。
21世纪之后，这种世界主义从几个方向抵达最高法院，新一代的法官助理们也带来了对同性恋的全新态度。当下，同性恋权利运动仍被排斥在主流政治文化之外，但它却彻底改变了法律精英们的世界。在各大法学院和雇佣这些法学院毕业生（其中很多人担任过最高法院法官助理）的大城市的律师事务所中，平等对待同性恋者的事业几乎获得了一致的支持。法学院和事务所宣扬对同性恋者的欢迎态度，以此为荣。大量同性恋法学院学生在这样的环境下成长，耳熏目染，对这类观念习以为常，他们也以法官助理身份陆续来到了最高法院。
同性恋法官助理们改变了最高法院，这并非因为他们宣扬同性恋权利，而是他们的存在本身使然。当然，他们表现优异，和异性恋同事之间几乎没有什么区别，而这也正是重点所在。文雅而正派的大法官们，毫无例外地对同性恋助理以礼相待。当最高法院一位资深律师相处多年的同性伴侣去世，他收到的第一封吊唁信就来自伦奎斯特。（首席大法官身边的工作人员中同样有公开的同性恋者。）托马斯对同性恋法官助理的伴侣们一视同仁，一样说说笑笑，视为家人。有趣的是，他书桌上放着一位单滑板运动员的照片，那是史蒂文斯大法官一位助理的同性伴侣，没有人这样觉得有什么不妥。奥康纳就更有意思了，每当自己的助理喜添新丁，她都会送一件写着“了不起的助理”的T恤。2000年之后不久，她听说她的一位前助理，一位男同性恋者，正准备与伴侣收养一个孩子。奥康纳的办事风格从来灵活而富有效率，这次也不例外，她把头探进现任助理们的办公室，说道：“我应当也送给他们一件T恤，对吗？大家都觉得这是个好主意，没错吧？”助理们点头称是，于是T恤衫很快就被寄了出去。
最高法院内的文化变迁，恰好与许多年前那段司法场景形成鲜明对比。在1986年的鲍尔斯诉讼哈德威克案（Bowersv。Hardwick）中，最高法院维持了对一名与同性发生性行为的佐治亚州男子的有罪判决。拜伦·怀特为这份54判决撰写的法院意见，对同性恋的权利观完全不屑一顾。“说进行这种性行为的权利是“深深植根于这个国家的历史与习俗”或是“暗含在法定自由中”，实在是无稽之谈。”怀特写道。首席大法官伯格也在协同意见及摘要中表示了轻蔑：“认为同性性行为是一项受保护的基本权利的观点，无疑是弃数千年来的道德教化于不顾。”对整整一代同性恋人士及其支持者而言，这一案件依旧是个开放性创伤。
1986年春天的一个星期六，刘易斯·鲍威尔大法官与他的法官助理小卡贝尔·奇尼斯（Cabell　Chinnis　Jr。），围绕鲍尔斯诉。哈德威克案进行了一段不寻常的谈话。那一天，奇尼斯凑巧提到乔伊斯·默多克（Joyce　Murdoch）与德布·普莱斯（DebPrice），这两人合著了一本讨论最高法院同性恋权利案件历史的著作。鲍威尔顺便问起同性恋的普遍程度，说根据一份法庭之友意见书的统计，数量大概在10％左右。奇尼斯说他觉得这个数字比较准确。但鲍威尔却说：“我不认为我碰到过同性恋人士。”奇尼斯说那似乎不大可能。同一天晚些时候，鲍威尔回到奇尼斯身边，问道：“为什么（男）同性恋者不与女人发生关系？”“鲍威尔大法官，”奇尼斯回答道，“一个男同性恋者在和女人做爱时无法勃起。”这次谈话显得比较诡异，倒不是因为话题本身的内容，而是因为奇尼斯本人就是一个同性恋者（和鲍威尔此前的几位助理一样）。在这个开庭期早些时候，奇尼斯曾把同居男友介绍给鲍威尔认识，但这位助理从来不敢确定鲍威尔究竟会如何理解他的性取向。事实证明，这番谈话确实影响深远，因为鲍威尔在长时间的痛苦思考后，最终投出了支持怀特在鲍尔斯案中判决意见的第5票。
17年后，当最高法院面对一起新案件，开始考虑是否要推翻鲍尔斯案的判决时，没有大法官敢宣称自己从未遇到过一个同性恋者。但是，就算大法官们都认识同性恋者，也并不意味着他们必然会倾向于推翻这一年代并不久远的先例。
这起名叫劳伦斯诉德克萨斯州案（Lawrence　v。Texas）的新案件案情并不复杂，与鲍尔斯案中的事实简直如出一辙。1998年9月17日，休斯敦警察局接到武器走火的报案后，闯进了室内一间公寓，发现约翰·戈德斯·劳伦斯（John　Geddes　Lawrence）与泰伦·加纳（Tyron　Garner）正在发生性行为。两个男人很快被逮捕，原因是违反了禁止“异常性行为”的法条，该法禁止所有口交与肛交。摆在最高法院面前的问题是，一州禁止两个成年人之间自愿性行为的立法是否合乎宪法。
即使在口头辩论过程中，人们也能很明显感觉到最高法院这些年观念的变化程度。伦奎斯特只是用一句“我们所谈论的这种行为已经被禁止很长时间了”，委婉表达了对德克萨斯州法案的支持。即使是当年与伦奎斯特、奥康纳一同加入了鲍尔斯案多数意见的斯卡利亚，听起来也处于守势。“这是在私人场合进行的行为，”他说，“警察们并没有四处乱转，敲开所有卧室的门看是否有人在——我的意思是——这并不是一种警察们每天都在侦查的犯罪。”在向哈里斯郡地区检察官小查尔斯·A。罗森塔尔（Charles　A。RosenthalJr。）发问时，布雷耶称鲍尔斯案“后果上有害，理论上错误，并且降低了宪法价值”，并问道：“你怎么回应这一点？”
罗森塔尔试图转换话题。
但布雷耶穷追不舍，说：“我希望听到你的直接回答。”
听到这句话，许多听众都乐了，为布雷耶这句既非有意，也未留心的双关语。
在会议上，只有三位大法官支持德克萨斯州的立法——伦奎斯特、斯卡利亚、托马斯。奥康纳当然对自己在鲍尔斯案中的投票进行自我否定，但她也不愿重拾过去的立场。于是她找到了一个颇具个性的中间立场，以对同性恋者（而不是异性恋者）的起诉违反了宪法平等保护条款为由，支持撤销对劳伦斯的定罪。这样就剩下了五票——史蒂文斯、肯尼迪、苏特、金斯伯格和布雷耶——来推翻鲍尔斯案的判决，史蒂文斯非常睿智地把多数意见指派给肯尼迪撰写。（在法院内部，肯尼迪有时会被说成是“受助理驱策”，暗指他被自己的助理过分影响了。劳伦斯案证明这样的指责是既不公正，也无实据，因为肯尼迪这一年聘请的四名法官助理中，有三个都是顽固的保守派。）
由于最高法院通常把最具争议的判决留在本开庭期的最后一天公开，因此，所有人都知道劳伦斯诉德克萨斯州一案的宣判日将是2003年6月26日。一般来说，大法官们并不当庭宣读他们的全部意见，为恰好在场的游客和（通常是）困惑的旁听者准备的，多数是意见书的缩略版本。但是，这一天真正来临的时候，旁听席上还是坐满了从全美各地赶来的同性恋权利支持者。人们焦急地等待着劳伦斯案的结果。当伦奎斯特以其一贯冷漠的语气宣布“第02102号案件，劳伦斯诉德克萨斯案的最高法院意见，将由肯尼迪大法官宣读”时，旁听席上一阵骚动。
肯尼迪的声音略带颤抖。他比刘易斯·鲍威尔更为世故——肯尼迪认识很多同性恋者——但他在很大程度上也是一位保守主义者。作为一名虔？的天主教徒，他谨奉教规，无须任何教导，即能明白同性恋行为在宗教与道德上的犯忌之处。但是，他已经被不断变化的外部世界所改变。
“我们批准了调卷令申请，并考虑了其陈述的宪法主张，包括鲍尔斯诉哈德威克案是否应被撤销的问题，”他说。随后引用了判决意见中的一段话：“当前的问题在于，联邦宪法是否将同性性行为视为一项基本权利。”围绕这一问题，肯尼迪阐述道：“这么说显然是一种贬低，如同我们说婚姻的内容只是做爱将是对已婚夫妇的贬低一样。鲍尔斯案和本案中所涉及的法条，无疑是禁止一种特殊性行为的法条。但它们的惩罚与目的，有着更深远的后果，涉及到人类最私密的行为——性行为——与最私密的处所，家中。这些法条试图控制人与人之间的关系，而这恰恰是一种公民可以选择，而不会被当作罪犯惩罚的自由。”他接着说道：“这个国家，因为人们对宗教信仰、权利与可被接受举止的观念，以及传统家庭的尊重而塑造成型。对很多人而言，上述（行为）并非琐碎的小害，而是一种在伦理与道德名义下进行的深重罪行。”这段内容，其实是肯尼迪对自己信仰形成过程的自我描述，但是，他接着指出，人们不能单凭内心信仰，就认为宪法应指引所有人的行为。
判决的下一部分——也是最关键的部分——显示出萨尔茨堡对肯尼迪司法理念的影响。鲍尔斯案的判决“广泛援引”了西方文明中多年来对鸡奸行为的禁令。但这些援引并没有“考虑到相反方向的权威意见”，肯尼迪说，“包括欧洲人权法院在达哲恩诉联合王国（Dudgeonv。UnitedKingdom）一案中的判决。这个判决依照《欧洲人权公约》（EuropeanConventiononHumanRights），针对与鲍尔斯案及本案一样的事实，裁定禁止同性性行为的法条无效。”前萨尔茨堡时代的肯尼迪——甚至是前布什诉戈尔案时代的肯尼迪——绝不可能援引欧洲人权法院的判例。
法庭内的气氛越来越紧张，此时，肯尼迪终于宣布了判决结果：“本案要求我们表明鲍尔斯案的裁决