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九人:美国最高法院风云-第28部分
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其他热点案件不同的是，密歇根大学这两起案子的意义不仅仅是象征性的。大学录取标准动辄涉及上千名学生的前途，当然至关重要，推而广之，种族平权措施也与无数申请政府与企业职位者的利益息息相关。（相反，像劳伦斯诉得克萨斯州案这类案件，由于很少会有人因鸡奸被起诉，尽管在那一年也引起广泛关注，但对现实生活却几乎没什么影响。）另外，奥康纳的看家法宝——中间温和派路线——这次好像也难以奏效。各大学到底该不该在录取过程中考虑申请人的种族因素，几乎是个非此即彼的判断，奥康纳确实很难拿定主意。
在为言词辩论做准备的那几周里，奥康纳经常一个人躲在办公室里，集中精力阅读双方当事人提交的法律理由书和各方呈递的“法院之友”意见书。在此期间，她明显有些焦躁不安，这可是极为少见的。此刻，她必须努力从错综复杂的案情和自相矛盾的观察中理出头绪。她自言自语道：“我必须与自己在克罗森案和阿达兰德案中的意见保持一致。”但是，倘若如此，就意味着她应当投票支持原告一方。（奥康纳向来认为，大法官如果前后言行不一，就是……缺乏吸引力的表现。）
“种族意识是有害的。”
但奧康纳也想到：
“万一这些学校里面全是白人学生该怎么办？我们能够容忍这种情况出现吗？”“这并不是一种政府契约行为。这是一个教育问题。刘易斯说过教育问题是不同的。”
“刘易斯”就是刘易斯·鲍威尔，刘易斯既是奧康纳的良师益友，也是在她之前最高法院最著名的“摇摆票”。在教育领域，最重要的种族平权措施先例，是1978年的加利福利亚州大学董事会诉巴基案（Regents of the University of California v。 Bakke），鲍威尔撰写了该案的多数意见。在这一多数意见中，最高法院推翻了加州大学戴维斯分校医学院对少数族裔的定额录取制度。（该校医学院在每年100名学生的录取名额中，专门留出16个特别名额给黑人等少数族裔的学生。）在该案审理过程中，大法官们众说纷纭、意见不一，一时无法形成多数意见。最后还是鲍威尔出面打破僵局，他提出的解决意见最终也为各方所接受。鲍威尔首先否定了戴维斯分校的定额录取制度，但他同时提出，大学在录取新生时，可以把族裔背景作为一个因素加以考虑。他的推论在那个时代显得格外与众不同。在1970年代，司法界普遍的观点是：由于黑人和其他少数族裔在历史上一直受到不公平待遇，国家欠这些群体一笔特殊的债。与此同时，由于经年累月受到歧视，单靠平等对待无法为他们提供平等的机会，因此，必须通过种族平权措施进行补偿，在教育、就业、经商等各个方面向少数族裔提供特殊优惠政策。
但，鲍威尔却从另外一个角度论证了种族平权措施的正当性，认为该政策令所有人受益，而不是某一个特殊群体。多元化（diversity）——这个时髦词语在巴基案之后才被广泛使用——帮助了所有种族的所有学生。“美国的未来，取决于领导者能宽泛地了解来自我国各个民族的、多元的学生的思想和道德观念，并在其中得到锻炼。”鲍威尔写道，所以“种族或民族背景必须成为申请者们被考虑的‘附加’因素”。在其后的 25年间，鲍威尔的观点成为种族平权措施论证其正当性的最重要依据——它不是对受践踏者的恩赐，而是造福全社会的措施。
格鲁特案与格拉茨案中的问题是，鲍威尔的判决是否只应停留在教科书上？ 2003 年4月1日上午，言词辩论即将开始，大法官们陆续从红色幕帘后走出，此时，甚至连奧康纳的助理都不知道她会投票支持哪一方。
案件正好在一个极重要的月份开审。不到两周前，3月20日，美英盟军正式对伊拉克发起攻击。战争从一开始就取得重大胜利，美军很快突破伊军防线，以摧枯拉朽之势攻向巴格达。此时，无论美国国内还是最高法院院内，军方都享有空前的威望。格鲁特案与格拉茨案开审的这天上午，盟军距离伊拉克首都已经只有40英里，对美国军方来说，更加戏剧性的好消息也发生在这一天。3月23日被伊军俘获，已成为美国决心的象征的美军女兵杰西卡·林奇（Jessica Lynch），也在当天被特种部队营救出来。 （与这场战争一样，林奇的故事后来也比最初看起来的要复杂得多。）简而言之，格鲁特案与格拉茨案的审判，适逢美国军方士气高涨之时。
在这一特殊时期，有两个法律问题尚存争议。根据奧康纳在克罗森案中的意见，密歇根大学的律师们当然了解，最高法院完全有可能对涉及种族平权措施的项目实施严格审查。因此，第一个问题在于，对多元化的促进能否算得上“迫切利益”？可以说，这一关键问题决定了最高法院是否会对密歇根大学的录取政策适用通常来说致命的严格审查措施。第二个问题是，如果确实存在“迫切利益”，那么，到底该在本科生和法学院录取中采取什么样的标准，才能达到促进多元化这一目标。
奥康纳并不想让律师们就第一个问题等太久。在法学院案件中，代表格鲁特一方的律师是柯克·科尔布（Kirk Kolbo），此君口才一流，发言一针见血。他认为，校方固然觉得多元化的申请者才比较理想，但这里的多元化应当包括经历、观点，甚至籍贯的多元，而不是以他们的种族为标准。科尔布认为，宪法已明文禁止任何种族方面的考虑，哪怕是作为候选人的附加或次要考虑因素。
“你的意思是，种族根本就不应该作为考虑因素，是这样吗？”奥康纳问道，“你是不是认为，种族因素甚至不能成为许多考虑因素中的一个？”
是的，科尔布说。“大法官阁下，我认为，种族绝不应成为录取学生时的考虑因素之一。”
“好吧，我想你应该好好看看本院之前的先例判决，“——显而易见，奥康纳这里指的是巴基案——“因为在某些情况下，最高法院显然支持在录取程序中考虑种族因素，”她说道，“情况并没有你说得那么绝对。”奥康纳还是一如既往地讨厌过于绝对的说法。
金斯伯格开始发问时，庭审的转折点终于出现了。“科尔布先生，请您注意一下……部分退役军官提交的意见书，他们指出，任何一支军官队伍中都必须包含少数族裔，除了把种族因素作为选拔军官的附加因素而不是最重要的因素外，还没有更好的办法能做到这一点。”金斯伯格说，“难道人们能接受一个没有少数族裔学员的军事院校么？”科尔布试图避开这一问题，说本案的记录中没有关于军事院校的证据。
但是斯蒂文斯偏要“打破砂锅问到底”，他说，有充分证据证明军事院校巳经这么做了，“如果这些意见书来自对相关规章的准确叙述，那么军事院校已持这一立场…… 它们会采取种族优惠政策。”苏特此时也趁热打铁，追问起军事院校招生政策的问题。这一次，科尔布又开始打马虎眼，说自己并不知道安纳波利斯海军学院有这类政策，并强调现在这个案子是关于位于安阿伯市的密歇根大学的，与军方无关。但是，斯蒂文斯可不愿这个话题就此打住。“你能否审慎思考眼前这个严肃问题？难道这些绿皮意见书还不能说明实际情况么？” （提交至最高法院的“法院之友”意见书通常都是绿色封皮。）肯尼迪提的问题仍与“绿皮意见书”相关。过去，最高法院很少在言词辩论过程中提及“法院之友”意见书，而在格鲁特案案中，庭审开始没几分钟，就有4位大法官多次提到军方提交的意见书。
大法官们还在为这个议题热身。围绕密歇根案件，联邦行政分支内部也产生了意见分歧，最终不得不由布什亲自出面摆平争议。在一次电视直播讲话中，布什正式代表行政分支发表声明，反对密歇根大学的招生政策。“我强烈支持多元化措施，包括高等教育中的种族多元化，”他说，“但是，密歇根大学使用的方法严重偏离了这一目标。究其实质，密歇根大学的招生政策相当于一种定额录取，这种仅仅根据学生的种族，就赋予或剥夺他们利益的做法是不公平的。”他接着说，这种“人为制造的分裂与不公正绝对不符合宪法”。（值得一提的是，布什电视讲话一周后，几位军方意见书署名者的好友，国务卿科林· L。鲍威尔，宣布反对行政分支的立场。）
布什的煽动性演讲成功取悦了保守派支持者，也与斯卡利亚和托马斯的观点不谋而合，但是，由首席政府律师西奥多· B。奥尔森起草的“法院之友”意见书却与之前的口径不大一致。他的意见书小心翼翼地回避了大学录取过程中是否应考虑种族因素这一问题，并且对巴基案是否应被推翻不表露任何立场。奥尔森只是说，密歇根大学的做法相当于定额录取，所以应当被否定。这也是他打算在格鲁特案的言词辩论阶段表达的观点，不过，他后来没有得到这一机会。
在奥尔森发言之前，斯蒂文斯说：“奥尔森先生，我想先弄清一个问题。您看您是否方便回答。我希望您能谈谈对卡特·菲利普斯提交的意见书的看法。您怎么看待其中的观点？……那是关于将军们和军事院校的。”
“我们尊重那些人的意见，”奧尔森说，“但美国政府绝不能接受这样的说法，即那些黑人士兵只会为黑人军官而战，白人只为白人而战。”奥尔森又在攻击一个“稻草人”了，大法官们都心中有数。退役军官们可没说黑人士兵只愿跟着黑人军官打仗，他们只是表示建立一支种族融合的军官队伍对军方很有利。
金斯伯格紧追着斯蒂文斯的问题问道：“但是，您是否承认，奥尔森先生，就在目前，所有军事院校仍在录取过程中采取了种族优惠政策？”奧尔森承认了这一点。
“他们的做法是否违法？……或者说，是否违宪？”金斯伯格接着问。这可是一个高难度问题。如果奥尔森说是，那他就等于承认联邦政府违法；如果他说不是，那就相当于打自己耳光。奥尔森只好退避三舍，回避这一问题，说自己没有研究过军事院校的招生状况。
苏特也继续咬住绿皮意见书不放，他想知道奥尔森“如何回应菲利普斯先生意见书中的观点……他们可并不是想在班上简单拿少数族裔学员凑数，或者使他们的人数维持在一个固定的数字上”。奥尔森再次回避了这一问题。
密歇根大学在言词辩论阶段聘请的首席律师名叫莫琳·马奥尼（Maureen Mahoney），她的出场也是密歇根大学的政治策略之一。在成为莱瑟姆与沃特金 （Latham & Watkins）律师事务所的合伙人之前，马奥尼除了担任过肯尼斯·斯塔尔手下的助理首席政府律师，还做过伦奎斯特的法官助理。（在格鲁特案庭审时，首席大法官还不小心叫了她一声“莫琳”。）作为一名共和党人，几个月前，她刚刚被布什行政分支提名为弗吉利亚联邦地区法院的法官人选，但没有在参议院得到足够票数——约翰·罗伯茨在哥伦比亚特区巡回上诉法院的提名也是同样遭遇——于是她与罗伯茨一样，成为同代人中在最高法院出庭的最顶尖的律师之一。她如假包换的保守派身份，使她在格鲁特案中的出庭别具意义，这也正是密歇根大学意图达到的目的。
马奥尼一走上法庭，就试图把大法官们引向她的观点。的确，没有大法官会质疑第一个争议点——多元化是不是一个合法目标惟一的问题在于马奥尼是否把这个目标抬得过螅恕Ｂ戆履崆擅罨饬怂箍ɡ呛涂夏岬习衙苄笱У淖龇枋龀伞岸ǘ盥既 钡钠笸迹珚W康纳紧接着抛出一个问题，而这个问题，恰恰也是马奧尼第一次阅读巴基案判例时内心产生的疑问。
“马奥尼小姐，我能否在您结束辩论前转换一下话题，问一个我一直关注的问题？”奥康纳说道，“最高法院在这一领域支持的所有我们称之为种族平权措施的做法里，都会有一个确定的时间段，规定相关措施的起止时期。但是，我们在这个案子里并没有看到这么一个起止日期，对不对？您打算如何处理这个问题？”
奥康纳提出了美国生活中一个更为深刻的问题。到底到什么时候，种族问题将不再是个问题？正是这一问题导致奥康纳在种族平权措施问题上摇摆不定，她想以实用主义的态度解决问题。在她看来，种族优惠措施充其量是种极其不确定、又非常极端的补救方式，她必须确保这种措施不会垂范久远。那么，它们到底还应该存在多长时间？
马奥尼回答得也非常巧妙：“好的，在巴基案中，大法官阁下，有5位大法官投票赞成加利福尼亚州大学戴维斯分校采用与哈佛大学同样的方式招生。这一方式已适用了 25年。整个国家的教育体系都从中受益匪浅。”这个回答播下了一粒种子。
格鲁特案与格拉茨案，一个事关法学院招生，一个事关本科生招生，关注两个案件的公众认为它们涉及同一个争议，但两种招生程序之间，其实存在显著区别。法学院的录取门槛相对较高，3500名法学院申请者中，一般只有350人被录取，密歇根大学法学院会对每一名申请者进行个别评估，指导原则是“重点关注学术能力，同时灵活评估申请者的天赋、经验，以及向周围的人学习的潜力”。大学本科录取条件也很严格，但更趋向于采取数字化标准，每个学生要接受总分为150分的评分体系的评估，分数在 100分以上者才有可能被录取。分数依据高中平均成绩、标准化测试成绩，以及其他非种族因素，但是，少数族裔可以自动获得20分的附加分。
奥康纳准备投票期间，两种录取程序的区别在她脑海中不断浮现。本科生录取程序并不像布什所说的那样是一种定额录取，但它的僵化之处——让少数族裔学生自动获得加分的做法——让奥康纳非常不舒服。相反，法学院的招生措施倒很像鲍威尔在巴基案中称赞的哈佛模式，至少在录取时把每位申请者都视为独立的个体。经过深思熟虑，奥康纳这一次又打算采取折中路线——赞成格鲁特案，推翻格拉茨案。（布雷耶也循此方式投票，证明他与奥康纳在意识形态和人际关系上正日趋接近。）其他人的投票结果都在意料之中，伦奎斯特、斯卡利亚、肯尼迪和托马斯都支持原告方；斯蒂文斯、苏特和金斯伯格都支持校方。校方在格鲁特案，也就是法学院招生案中以5 ： 4的票数取胜；被拒学生在格拉茨案，也就是本科生录取案中以6 ： 3的票数取胜。
格鲁特案显然将成为一起里程碑式的重要案件，因为5位大法官在该案里阐述了大学录取过程中，何时应该考虑族裔背景，以及该如何考虑等一系列问题。（此外，6位大法官在格拉茨案中的多数意见宣称，本科生录取程序不符合格鲁特案确立的标准。） 投票结果确定后，一个重要问题产生了，该由谁来撰写多数意见呢？
这件事本该由斯蒂文斯来做，因为他是奥康纳、苏特、金斯伯格和布雷耶当中资历最老的大法官。（伦奎斯特将格拉茨案多数意见的撰写任务分配给了自己。）仅仅一周前，斯蒂文斯刚刚把本开庭期的另一件大案子，劳伦斯诉得克萨斯州案的多数意见撰写任务分配给了肯尼迪。斯蒂文斯是否真的会大公无私到把格鲁特案也交出去？他现在已经83岁了，还指望以后再写出多少重要的判决？斯蒂文斯思考了一周，在与奥康纳深谈过之后，决定把格鲁特案的判决交给她撰写。
斯蒂文斯的这一无私决定充分显示出他的智慧。奥康纳显然是格鲁特案多数方中立场最摇摆不定的一员，如果斯蒂文斯决定由自己来撰写多数意见——就像许多大法官在类似情况下做的那样——他很可能会最终失去奧康纳那一票。相比之下，斯蒂文斯关注的是问题本身，并不在意个人得失，他不会像某些大法官那样，把重要案件的多数意见撰写权搛在手里不放。更重要的是，斯蒂文斯深知，一种司法理念要想在最高法院成为真正的胜者，可能需要耗上很长时间，有时甚至长达几十年光阴。1986年，斯蒂文斯曾在鲍尔斯诉哈德威克案中撰写过一份措辞强硬、却鲜为人知的异议意见，该案多数意见支持乔治亚州对同性鸡奸行为进行刑事处罚。（哈里·布莱克门在本案中撰写的那份词藻华丽的异议意见吸引了人们更多关注。）但是，到了 2003年，最高法院终于通过劳伦斯案的判决推翻了鲍尔斯案，由肯尼迪撰写的多数意见，很大程度上参照了斯蒂文斯17年前撰写的那份异议意见。因此，基于岁月赋予自己的智慧与经验，斯蒂文斯把格鲁特案——布什诉戈尔案以来最重要的案件——的意见撰写权交给了奥康纳。
尽管奥康纳的法官助理们替她拟出了意见初稿，但奥康纳的意见总是具有独特的风格或曰反风格。奥康纳从来不会像肯尼迪那样矫揉造作，在判决书里来上一段诸如“个人对生存、生活意义、宇宙乃至人类生命奥秘的概念进行自我界定的权利”之类的话语；也不会像斯卡利亚那样，在反对某种观点时，强烈表示“没有一个人能够容忍”。她撰写的意见，向来是首先罗列事实，经常还列举若干细节，再归纳相关法律，继而将法律适用于事实。对奥康纳来说，判决结果始终比修辞重要。通常，她都喜欢以一段提纲挈领、切中要害的话作为开场。在格鲁特案的判决意见中，这段话是这么写的：“本案要求我们判断，密歇根大学法学院在录取程序中考虑学生族裔因素的行为是否违法。”
奥康纳在格鲁特案中的意见明显有一个参考范本——鲍威尔在巴基案中的表述。她详细叙述了密歇根法学院的录取程序，申明该校董事会致力于在各方面推动多元化，而非局限于“种族与民族问题”。奧康纳认为，密歇根大学的确把少数族裔学生作224 为一个“关键群体”，但“衡量这一关键群体的并非数字、比例，或数字、比例的范围”，正如下级法院判决认定的那样，“法学院的录取方式与鲍威尔大法官在巴基案判决意见中认可的哈佛模式‘本质上是相同的’。”奥康纳最后归纳了鲍威尔的判决意见，指出他“认为大学对种族背景的考虑，只能是为一种利益：‘保持学生群体的多元化。’”
关于“多元化”是不是一种“迫切的州利益”这一问题，奥康纳确信校方对此完全可以自主判断，无需法院进行指导，因为“大学在我们的宪法传统中占据了特殊地位”。这一推论并不是在向教育机构致敬，而是奧康纳的一贯作风，她向来希望法院判决能够保持克制，适可而止。她可以尽力认可大学中的种族平权措施，但绝不能容忍种族优惠政策在其他方面任意适用，如雇用或合同领域。
奥康纳接着转向言词辩论中的一个突出话题——来自退役军官们的“法院之友”意见书。奥康纳给予卡特·菲利普斯的这份意见书罕见的高规格待遇，在判决意见中原文引用了其中不少段落：“为履行相应职责，‘军方必须招募一支受过良好训练与教育的高素质军官队伍，只有在录取时秉持种族多元化标准，才有可能形成一支种族多元化的军官队伍’。”在递交意见书之前，菲利普斯曾担心最高法院觉得军事学院与法学院存在很大区别，进而认为把二者相提并论是不适当的。但奥康纳却反其道而行之，在再次援引意见书原文的同时，她写道：“我们同意‘只需稍加分析即可得出推论，我们国家其他需要对申请者进行严格筛选的机构，应当在严格选拔的同时，注重多元化的保持’。”
综合言词辩论与奥康纳的意见情况可以看出，退役军官提交的“法院之友”意见书在本案中发挥了至关重要的影响，甚至可以说是最高法院历史上影响最大的一份意见书。与之形成鲜明对比的是，奥康纳很鄙视布什行政分支提交的意见书。她尊重政府首席律师奥尔森本人，但把他起草的那份意见书看成一份政治性文件，是那个正与她日渐疏远的行政分支的产物。
奥康纳的助理起草的初稿，并没有提到她问马奥尼的最后一个问题——种族平权措施应当何时停止实施？奥康纳认为，种族优惠政策不能无休止地延续下去。但是，谁能定下一个确定的时间表呢？
在最高法院的22年光阴中，许多重要案件都是由自己投下决定性一票，奥康纳当然拥有足够强大的自信，这一次，她决定直接在判决意见中设置一个时间限制。她让助理在初稿中加入这么一句话：“人们曾为使高等院校学生群体更趋多元适用过种族优惠措施，鲍威尔大法官曾在判决中认可这一做法。如今，25年过去了。与那时相比，拥有优秀成绩与较高分数的少数族裔申请人正越来越多。我们希望，在未来25年之内，种族优惠政策将逐步失去适用之必要。”
强迫人们接受一个期限，此举既可能是奥康纳的一大败笔，也可能是其判决的一大亮点。谁都知道，奥康纳是“审判席上的立法者”，尽管这是布什这类保守派对能动主义大法官们的责难。结合宪法的含糊规定，她居然推导
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