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九人:美国最高法院风云-第3部分
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布雷耶精力旺盛的性格，与克林顿之前提名的另一名法官，1993年上任的露丝·巴德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）形成了鲜明对比。她站在离他三个台阶远的地方。72岁的金斯伯格显得纤细柔弱。沿台阶而下时，她挽住了布雷耶的手臂。尽管身着黑衣，她的气质仍与往常一样优雅高贵。面对伦奎斯特的离去，她难掩痛苦与失落之意。事实上，无论是个人背景，还是政见立场，伦奎斯特与金斯伯格都截然不同：一位是来自密尔沃基郊区信奉路德教派的保守主义者，一位是来自布鲁克林区的犹太自由主义者，但他俩却分享着对司法事业的挚爱与热忱。一直以来，金斯伯格都扮演着局外人角色。她知道，首席大法官的逝世将使她与法院主流距离更远。
灵柩接下来经过的，是大法官中最为人熟知的面孔——克拉伦斯·托马斯 （Clarence Thomas）。1991年那场令人难忘的听证会，使他声名远播，面孔更是广为人知。不过，台阶上这位大法官已经一点儿也不像当年那位震惊全国、深陷窘境的年轻人了。尽管托马斯才57岁，可看上去却日渐苍老。他的头发在听证会时还显得漆黑茂密，如今已变成缕缕白发。病痛让他永远告别了篮球场，长期久坐则让他的体重增加了 100多磅。摄影师的快门此起彼伏，摄像机也拍个不停，托马斯却一直横眉冷对。事实上，他从不掩饰，甚至公开表示过对媒体的敌视与轻蔑。
戴维·苏特（David H。Souter）本应站在托马斯右侧。伦奎斯特去世时，苏特正在他位于新罕布什尔州韦尔市的家里，由于没有及时接到消息，所以未能赶回参加送 5 别仪式。事实上，当苏特呆在新罕布什尔州时，人们很难联系到他，因为他只用电话与钢笔，排斥电器、传真、手机和电邮。（别人倒是送过他一台电视，可他连插头都没动过。）他65岁，可看上去更像是生活在18世纪的人。苏特讨厌华盛顿，对这份工作的热情也比不上其他同事，而且丝毫不在乎他们对自己的看法。他将于翌日返回，参加伦奎斯特的葬礼。
安东尼· M。肯尼迪（Anthony M。Kennedy）也没来，缺席原因众所周知。伦奎斯特逝世时，他正在中国访问，因此连星期三举行的葬礼也无法赶回参加。1987年被罗纳德·里根（Ronald Reagan）总统提名时，他因为一直住在萨克拉曼多的祖居，而被人看作一个沉闷无趣的保守主义者。但是，他很快从一名典型的乡村俱乐部型共和党人，蜕变为一个狂热的旅行爱好者。出任大法官后，他热衷于各类国际旅行，无论公差私务，长期奔波在外。
再往上三个台阶，伫立着安东宁·斯卡利亚（Antonin Scalia），此君素来争强好胜，并以此著称于世，此时此刻，他却显得黯然神伤。1986年，伦奎斯特被里根提名为首席大法官时，斯卡利亚填补了前者在最高法院留下的空缺，两人从此成为这一时期司法界的灵魂人物。作为歌剧爱好者，斯卡利亚情感丰富，从不掩饰内心好恶，痛失好友之恸，令他禁不住当众抽泣。斯卡利亚一向被认为是最高法院“反革命势力”的中流砥柱，而伦奎斯特则是其领导者。老友离去，令69岁的斯卡利亚看起来失落而孤单。
桑德拉·戴·奥康纳也在哭泣。在最高法院历史上，奥康纳与伦奎斯特的友谊可谓独一无二。从她在斯坦福大学餐厅见到这位端盘子的英俊法学院青年开始，他俩的友情已跨越半个多世纪的时光。（她随后成为伦奎斯特的同班同学，并在两年后同期毕业，毕业致辞时，她正好在伦奎斯特之后发言。）他们都曾在凤凰城居住，其间，两个家庭经常互邀对方到自家后院野餐烧烤，或是一起外出度假，直到伦奎斯特1969年搬至华盛顿。
伦奎斯特于1972年进人最高法院，9年后，罗纳德·里根任命奥康纳为最高法院第一位女性大法官。以两人的多年交情，似乎意味着奥康纳从此将成为伦奎斯特的最佳拍档，但现实并非如此。事实上，奥康纳在法律意识形态之争上给伦奎斯特带来的失望与挫伤，要远远多于其他任何一位大法官。在某种意义上，是奥康纳，而不是首席大法官在掌控着最高法院。但是，她的悲恸是真诚的，或许她也在为自己掬一把伤心之泪。她75岁了，一头金色短发已全部变白。尽管比布雷耶更热爱最高法院的工作，但她即将从这里离开。两个月前，为专心照顾阿尔茨海默氏症日益严重的丈夫，她已宣布辞去大法官职务。巨大的失落感包裹着奧康纳，许多美好事物正离她远去——一位亲爱的老友、弥足珍贵的大法官席位，还有她最不愿失去的，挚爱伴侣的健康。
除了忧伤，奥康纳也很恼怒。乔治· W。布什在任期内的种种表现，在她看来，简直是傲慢无礼、无法无天、不择手段。奧康纳曾是位共和党政治家，也是最高法院内惟一一位出任过民选官员的人。眼睁睁看着布什把自己的党派，乃至自己的国家拖向令人深恶痛绝的境地，奥康纳痛心疾首，却无能为力。5年前，正是她投下的决定性一票将布什送进白宫，如今，她正好又腾出一个席位，给布什一个任命大法官的机会，这令她更加沮丧。
站在台阶顶端的是约翰·保罗·斯蒂文斯（John Paul Stevens），与往常一样，他与同事们远远地保持着距离。这位由杰拉尔德。R。福特（Gerald R。 Ford）总统任命的惟一一位大法官，至今仍是1975年被提名时的模样，厚厚的眼镜片，花白的头发，以及恒久不变的领结。他已85岁高龄了。初人最高法院时，他扮演着中间温和派的角色，当最高法院整体右倾时，他又偏向左翼。当然，绝大多数时间里，他都依照自己对宪法的独特理解行事。尽管斯蒂文斯向来特立独行，也很难被人真正了解，但同事们都对他心存敬意。
44级台阶一路走来，扶灵者们都已略显疲态，惟一的例外是约翰·罗伯茨。仪式之前一天，经布什总统任命，约翰·罗伯茨刚刚成为继伦奎斯特之后的新一任首席大法官。他才刚满五十，未经沧桑，也未遭受过太多焦虑与磨难的煎熬。此刻，尽管负重而行，但他步履坚实，每一步都小心翼翼，尤其是在那些未来的同僚们面前。
台阶上的仪式，预示着最高法院自旧而新的蜕变。
最高法院的组成在相当长时期内都是固定的，这就意味着，任何人员调整，都可能产生巨大影响，而伦奎斯特与奥康纳的同时离去，预示着更为剧烈的变化，代际更替、意识纷争、个人兴衰，皆是如此。近年来，尽管最高法院日趋顽固，共和党人逐步占据绝对多数，但保守派仍不断遭遇挫折。1991年以来，大法官组成始终维持在7至8人由共和党总统任命，1至2人系民主党总统任命的状态。尽管共和党的核心日渐右倾，最高法院却没有亦步亦趋，甚至呈现出偏离之势。保守派可以选出总统，可他们却无法改造最高法院。
有三位大法官算得上反革命势力的死敌。苏特是其中一位，他受偶像约翰·马歇尔·哈伦二世与勒尼德·汉德等司法适度主义者影响颇深，总是让保守派的努力付诸东流。第二位则是肯尼迪。与历史上许多旅行家一样，肯尼迪不断在旅行中进行自我完善与调整，他的国际主义思想也使他在面对许多法律争议时，保持着更为自由、开放的思维。三人中最重要的人物，当然是奥康纳，正是她改变了最高法院的判决走向，并通过这些判决影响了整个国家。
在历史上，很少有奥康纳这样的联席大法官，能通过不断投下关键性的一票，控制并主导整个法院——在许多重大法律争议前，她的态度都游移不定，从堕胎到种族平权措施，从行政分支的战时权力到总统大选，所有问题皆是如此。尽管卡斯·吉尔伯特试图用大理石台阶显示大法官们已远离国会政治侵扰。但是，伦奎斯特法院——这个审理过布什诉戈尔案的法院——恰恰位于美国政治生活的中心。
近年来，最高法院维护了堕胎权，但在具体实施上增加了诸多限制；大法官们容许在高等教育领域采取种族平权措施，但必须仅限于特定情形；他们批准了大量死刑案件，同时又在死刑适用上附加了不少限定条件。通过一系列案件的审理，大法官们容忍了公众场合中越来越多的宗教表达，对同性恋权利也表现出审慎支持的态度。
作为伦奎斯特法院的遗产，上述判决之所以产生，很大程度上源于奥康纳大法官，这正好表现了司法哲学与政治哲学的细微差异。她仿佛拥有一只神奇的耳朵，能够倾听美国公众的心声，并将判决结果控制在绝大多数人盼望，或至少能够接受的范围之内。从来没有人像奥康纳那样，对中间主义与司法适度主义这些冷冰冰的原则有着那么大的热情。也从没有一位大法官能像她那样，在一代人的法律上留下如此深的个人印记。但是，正如卡斯·吉尔伯特为最高法院设计的这座宏伟建筑仅仅只是表面象征一样。奥康纳留下的遗产虽丰富多样，却脆弱不堪，那些经她努力以5：4票数达成的判决，随时可能被新的判例修正，乃至最终颠覆。
这一进程已被自由派阻挡了20多年，现在，终于开始了。
美国建国之初，联邦最高法院并未受到太多重视，办公场所也被安排在国会大厦地下室及一楼的偏僻角落，那里空间狭小、空气不畅、光线不足，大法官们经常只能在家办公。1921年，曾任美国总统的威廉·塔夫脱出任首席大法官后，开始为修建最高法院大楼奔走呼吁。经他游说，国会最终批准了建立最高法院大楼的计划。塔夫脱聘请著名建筑师卡斯·吉尔伯特为大楼的总设计师，并亲自参与了选址、设计的全过程。大楼的建造费时数年，跨越了 1930年代初的“经济大萧条”时期。1935年，最螅ㄔ捍舐ブ沼诳⒐ぃ耸保蛲眩�1930年）与吉尔伯特（1934年）均已先后过世。说明：原书注释附录于书后，正文中的注释均为译者注。
这里有必要就部分译法与表述做一说明。在美国，Government是指美国联邦政府，包括立法（国会）、司法（最高法院）、行政（总统）三大分支，而Administration只是指政府的行政分支，也称执行分支 （Executive Branch）。在国内，经常有人将 Clinton Administration 或 Bush Administration 译为“克林顿政府”或“布什政府”，这样的表述是不准确的，而且容易造成误导，将立法、行政分支混为一谈，规范译法应当是“克林顿领导下的行政分支”或“布什领导下的行政分支”。 为严谨起见，本书将Government—律译作“政府”，Administration—律译作“行政分支”，这样表述或许有些拗口，但比较贴近原意。关于相关表述的差异，参见林达著：《总统是靠不住的》，生活。读书·新知三联书店1998年版。
约翰·马歇尔（John Marshall）： 1801至I835年任联邦最高法院首席大法官，任职之初，他通过划时代的马伯里诉麦迪逊案（Marbury v。 Madison）判决，确立了最高法院的司法审査权，被视为美国宪政史上最具影响力的首席大法官。
先例（Precedens）：美国属于判例法国家，法院的判决是同级法院或下级法院以后处理相同或类似法律问题案件的范例，过去的司法判决是以后处理类似案件的范例依据。先例可以在以后的判决中被推翻，但这种情况较少发生，而且受“遵循先例” （stare decisis ）原则的限制。
罗伊诉韦德案：1969年8月，美国德克萨斯州21岁的女招待诺尔玛。麦克维（Norma McCorvcy） 声称被强奸，并因此怀孕。她薪水微薄、居无定所，根本不想、也无力生育和抚养孩子，要求医生为她实施堕胎。但是，德州法律禁止堕胎，并规定堕胎是犯罪行为（除非是为避免孕妇出现生命危险），堕胎人将被处以最高达到10年的刑期。因此，没有医生敢为她实施堕胎。她走投无路，只好向律师求助。在两位女权律师的帮助下，麦克维化名简·罗伊（Jane Roe），向法院提起诉讼，指控德州的堕胎禁令侵犯了她的“个人隐私”，要求联邦法院宣布该法违宪，并下令禁止继续执行该法。三法官地区法庭（The ThreeJudge Wstrict Court） 以州堕胎法令违反宪法第九修正案为由，判决支持她们的诉讼请求。但是，由于地方法院没有判决推翻州法，罗伊只好又向联邦最螅ㄔ荷纤摺Ｃ拦罡叻ㄔ鹤钪帐芾砹苏庖话讣＞荒炅礁鲈碌纳罄恚罡叻ㄔ涸�1973年以7：2的多数意见裁定：德州刑法禁止堕胎的规定过于宽泛地限制了妇女的选择权，侵犯了宪法第十四修正案的正当程序条款所保护的个人自由，布莱克门（Blackman）大法官代表多数意见方撰写了支持罗伊的判决意见。 罗伊诉韦德案的判决废除了美国46个州的堕胎法令，对美国堕胎政策产生了深远影响，是美国反堕胎运动（AntiAbortion Movemente）—直致力于推翻的判例。相关争论的前因后果可参见＇美＇雷蒙德。塔塔洛维奇、雷蒙德· W。戴恩斯等编：《美国政治中的道德争论》，吴念、谢应光等译，重庆出版社2001年版。
法官助理（law clerk）：美国联邦最高法院的法官助理一般由大法官从著名法学院的优秀毕业生申请者中选拔，主要负责筛选案件、撰写案情摘要、为大法官作相应的调查研究、参与案件讨论、起草判决意见书等。他们一般为大法官工作1至2年，然后会去律师事务所或大公司工作。1885年，美国司法部长曾向国会建议为大法官每人提供一名助理或秘书，国会！886年采纳了这一建议，并拨专款支持。1960年代，每个法官可以配备2名助理，1970年代增加为3名，现在则可以配备4名。
最高法院位于华盛顿第一街，街对面即是国会大厦。
布雷耶在被提名为大法官之前，曾任国会参议院司法委员会的首席法律顾问，既得到两党参议员认可，也博取了党团领袖欢心，他的大法官提名后来在参议院以87：9的高票通过。
密尔沃基（Milwaukee）：威斯康星州东南部的一个港口城市。
托马斯是最高法院第二位黑人大法官，被总统提名为大法官人选后，他曾被人指控性颍牛蟛坏貌辉谔せ嵘辖斜缃猓嗉业缡犹ǘ源私辛巳讨辈ィ昙臼榈�2章。
托马斯被任命为大法官时年仅43岁，在当时算是最高法院内最年轻的大法官（同样年龄被任命为大法官的还有之前的波特·斯图尔特），所以作者在这里称他为“年轻人”。不过，美国历史上最年轻的大法官是约瑟夫·斯托里（Joseph Story），他在1812年2月3日被任命为大法官时才32岁，一直干到1845年才离任。
萨克拉曼多（Sacramento）：加利福利亚州首府。
这里的“反革命“（Counterrevolutionary），与我们通常认定的含义不同。厄尔。沃伦担任首席大法官期间，在推动人权事业方面作出了一系列有影响力的判决，被称为一场“司法革命”。伯格与伦奎斯特时期，最高法院内部出现了一股试图全面推翻沃伦时代的判例，实现司法判决向保守派立场回归的力量，被称为“反革命势力”。
据美国媒体报道，在斯坦福法学院读书期间，奥康纳与伦奎斯特还曾有过一段无疾而终的恋情，如果属实，也算司法史上一段佳话。
约翰·马歇尔·哈伦二世（John Marshall Harlan II ）：来自纽约州，1955年被德怀特。艾森豪威尔总统任命为最高法院大法官，1971年离任。哈伦二世从事律师职业时，被称为“律师中的律师“（lawyer's lawyer），退休以后，则被赞为“法官中的法官” （judge's judge）哈伦二世在最高法院任职16年间，撰写了 613 份意见书，比同时代其他任何法官都要多，其中有296份是异议意见，被称为“伟大的异议者”。有趣的是，哈伦大法官同时也是1877至1911年期间在最高法院任职的约翰·马歇尔·哈伦大法官的孙子。关于哈伦二世的生平，可参见＇美＇廷斯莱·亚布洛著：《约翰·马歇尔·哈伦：沃伦法院伟大的异议者》，徐爱国等译，法律出版社2004年版。
勒尼德·汉德（Learned Hand，1872 —1961）：先后担任纽约州南部地区联邦地区法院法官（1909—1924）及联邦第二巡回上诉法院法官（1924—1961），他学识渊博，睿智机敏，在推动侵权法、专利法、海事法与反垄断法的发展方面做出了卓越贡献，著有《自由的精神》（The Sprit of Liberty）—书。汉德与马歇尔、霍姆斯、卡多佐一起，被并称为美国历史上最伟大的4名法官，而且4人中只有他一人没有出任过联邦最高法院大法官。
联席大法官（associate Justicc）：在联邦最高法院与各州最高法院，首席大法官以外的大法官都被叫做联席大法官。也有人译为“助理大法官”，但这一译法容易产生歧义。
种族平权措施（affirmative action），也译作“肯定性行动”或“种族纠偏行动”，系美国一种带有补偿性质的社会政策，根据肯尼迪总统1％1年签署的总统第10925号行政命令及随后出台的一系列法案，凡是以前在美国社会因种族和性别原因遭受歧视的群体（如黑人、印第安人、拉美裔人、妇女等），在同等条件下有资格优先享受政府政策的福利。这些社会福利包括就业、人学、获得政府合同、享受政府补贴、争取奖学金，等等。
布什诉戈尔案（Bush v。 Gore） ：200年大选时，由于佛罗里达州的计票工作出现问题，共和党候选人布什与民主党候选人发生了很大争议，导致美国总统之位“难产”，官司打到联邦最高法院后，多数大法官支持了布什一方，使布什得以顺利进人白宫。但是，由于最高法院由共和党人任命的大法官占据多数，且以保守派居多，许多人认为这一判决完全是政治操作与党派偏见的产物，而非司法裁判的公正结果，最高法院也因此饱受诟病。本书第二部用3章篇幅专门讲述了该案件的前因后果及大法官们的决策过程。
第一部
第1章 联邦党人的思想战
第2章 善恶之争
第3章 待决问题
第4章 三驾马车
第5章 博大胸怀
第6章 流亡者归来？
第7章 福音派反击战
第8章 格格不入
第9章 向左走，向右走
第10章 保守主义节节败退的一年
第1章 联邦党人的思想战
20世纪中期以来，在相当长一段时期内，人们并不清楚司法保守主义为何物。但是，几乎是突如其来，在罗纳德·里根总统执政期间，右翼法官与律师们突然开始为之奔走呼喊，设置议程。他们的目标，反映并加强了共和党保守派势力的政治诉求。
厄尔·沃伦于1953至1969年任美国最高法院首席大法官，正是他对美国法律施加了恒久而又重大的影响。在被德怀特·D·艾森豪威尔（Dwight D。Eisenhower）总统任命为首席大法官之前，他曾任加利福利亚州州长，毕生心愿就是与仍受某些州支持的种族歧视措施斗争到底。1954年的布朗诉教育委员会案（Brown v。Board of Education）宣布公立教育机构的黑白隔离违宪开始，大法官们齐心协力，用一系列判决（其中不少是全院一致意见形成的判决），与官方隔离势力进行了超过12年的抗争。出任首席大法官期间，沃伦在民权案件方面的记录为他赢得了巨大的道义优势。沃伦及其同僚，尤其是他最亲密的朋友兼战友小威廉·J。布伦南（William J。BrennanJr。）大法官，在多个领域将法律推向更趋自由主义的方向。可以说，在言论自由、犯罪嫌疑人权利，以及隐私权的形成等方面，沃伦法院改造了美国法律。
不可否认，沃伦也遭遇了重重阻力。但是，沃伦法院的许多判决很快以不同方式渗入美国法律的长久架构之中。纽约时报诉沙利文案（NewYork Times v。Sullivan）维护了报纸发表争议性言论的权利，米兰达诉亚利桑那州案（Miranda v。Arizona）树立了审讯犯罪嫌疑人的新规则，格里斯沃尔德诉康涅狄格州案（Griswold v。Connecticut）则将已婚夫妇的自由节育权纳入隐私权范畴——所有这些判例，连同沃伦法院在种族问题上的诸多宣示，已称得上史无前例的成就。
理查德·M。尼克松之所以赢得总统大位，很大一部分原因在于他承诺将削弱最高法院中的自由派势力。随后三年，他幸运地获得了四次提名大法官的机会，对司法系统的调整终于开始了。经尼克松提名，沃伦·E。伯格成为沃伦的继任者，然而，在伯格法院，最高法院在某些领域反而比以前表现得更为自由。法院允许动用校车实现黑白同乘；在扩大言论自由范围上甚至超过了沙利文案；强令尼克松交出水门录音带；甚至还在一段时期内停止了全美的死刑执行。罗伊诉韦德案这一涉及堕胎权案件的判决结果，说明最高法院仍偏向自由主义，该案判决意见以72的票数通过，尼克松任命的四名大法官中，有三名（伯格、刘易斯·F
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