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创业者的新生-走出失败-第16部分
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形式为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动。未经中国证监会的许可，而擅自从事该暂行办法规定的证券、期货投资咨询业务的，由地方证管办（证监会）责令停止，并处没收违法所得和违法所得等值以下的罚款。《证券法》规定，证券投资咨询机构的设立条件、审批程序和业务规则，由国务院证券监督管理机构规定。未经证券监督管理机构批准，擅自设立证券交易服务机构的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
第二，该证券信息有偿服务公司所从事的证券信息咨询，如果具备中国证监会批准的业务许可资格，其就违反证券咨询业务管理的禁止『性』规定。《暂行办法》规定，证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员，不得从事下列活动：（一）向投资人承诺证券，期货投资收益。（二）与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失。（三）法律、法规、规章所禁止的其他证券、 期货欺诈行为。如果证券、期货投资咨询机构违反这一规定的，由地方证管办（证监会）单处或者并处警告，没收违法所得，一万元以上十万元以下罚款，情节严重的，应当向中国证监会报告，由中国证监会作出暂停或者撤销业务资格的处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《证券法》规定，证券投资咨询机构的从业人员不得从事下列行为：（一）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失。（二）法律、行政法规禁止的其他行为。证券交易服务机构违反证券法规定或者证券监督管理机构统一制定的业务规则的，由证券监督管理机构责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，情节严重的，责令关闭。
316股票被盗卖，受害人如何索赔？
问：
1999年6月，我在上海某券商营业部办理指定交易，带过来4只股票，共14000股。按当时的市价计算，大约为20多万元。我买入这些股票以后，一直未动，也未委托他人代为抛售。可是今年2月，在大势转强时，我准备抛售这些股票，才发现帐户内的股票已经被人全部抛售一空，同时还提走了现款，资金帐户只剩下了100多元钱。我打出对帐单一看，发现不仅被抛售提款，而且被人透支，该营业部还向我提供了一份伪造我签名的《授权委托书》。我的损失惨重，请问我该怎么办？
答：
在没有授权委托以及〃三证〃（身份证、股东帐户卡、资金帐户卡）不齐全的情况下，擅自抛售并提现的行为，是对股票所有人的严重侵权，有关当事人无疑应承担责任，但有关券商也应承担管理责任。作为股民，在调解无效的情况下，可以向法院提起诉讼，追究侵权人和券商的经济责任和民事责任。我认为：按照《证券法》的有关规定，股民的权益将受到保护；如有必要，也可以向证券监督管理部门报告，以便追究有关券商的行政管理责任。应当指出，本案中有人伪造签名的《授权委托书》而抛售股票提取现金的行为，将可依法追究刑事责任。作为股民，你可以在下列方面主张权益：（一）要求返还被抛售的全部股票；（二）要求赔偿由于抛售股票造成的红利、送配股的损失；（三）要求免除非法透支产生的本息款。
317经济纠纷案件起诉时应提供哪些证据？
问：
最近，我因一起经济合同纠纷准备对对方进行民事起诉，经济纠纷案件起诉前我应准备好哪些必要的证据呢？
答：
原告在起诉第一审经济纠纷案件时，须提供下列一般证明、证据：
（一）企业法人、个人合伙、个体工商户的资格证明（营业执照原件，如是复制件，须与原件核对并加注明后，将原件退还），开户银行和帐号。起诉状上的原、被告名称，须与营业执照、合同章相符合，如不一致或被告主体已变更、合并、关闭，需加以说明，并提供被告现在的准确所在地。
（二）法人的法定代表人、委托代理人的身份证明，授权委托书必须写明代理事项和代理权限。
（三）合同及与合同有关的文书、电报、信函（包括信封）、图表；变更、补充合同的协议、合同和其他附件，合同签订地及其证明材料应提供原件；复制件须经过核对。
（四）送货、提货、托运、运输、验收、发票等凭证。
（五）货款、工程款、运输费、保管费、租赁费、转让费、劳务费、酬金等结算凭证和有关财务帐目的复印件。
（六）要求赔偿损失的依据及有关证明。
（七）要求支付违约金的依据，计算办法及有关证明。
（八）起诉前自行协商或通过上级主管部门、仲裁委员会处理的有关凭证。
（九）其他与诉讼有关的依据。
原告在起诉第一审经济纠纷案件时，除提供一般证明、证据外，还需按照诉讼请求内容，提供必要证明：
建设、建筑工程承包合同纠纷，需提供：国家批准的投资计划、计划任务书、工程承包单位营业执照的原件（如复制件，须与原件核对无误，并加注明后，将原件退还）、技术级别证书，建筑许可证、工程决算书及其审核意见和工程验收报告等。
质量纠纷需提供：质量检验的鉴定报告，如有产品封样验收规定的则应有产品封样的日期、方式等说明和有关实物。
技术合同纠纷需提供：与合同有关的技术资料，可行『性』论证、技术评价报告、项目任务书与计划书，技术标准与规范，原始设计与工艺文件以及图纸、表格、数据照片等。
商标侵权纠纷需提供：注册商标的文字、图形和核准日期；假冒产品的实物、书证；受损害情况和经济数额的计算依据、证据等。
专利侵权纠纷需提供：专利证书、被侵权的实物、书证，专利产品与侵权产品异同的具体说明，受损害情况和经济数额的计算依据、证据等。
涉外经济合同纠纷需提供：公司章程、商业、税务登记证件、发票、货物提单、装运单。
所提供的证据材料，如港澳地区的需经过公证；如外国的需经过公证和我国驻外使、领馆的认证。
318如何避免广告纠纷？
如何使自己的广告既达到理想的效果，又不至于违法侵权，是企业非常关心的话题。
哪些广告是违法广告？
一段时间以来，因广告而引起的纠纷不少，如〃巩俐阿姨〃广告、〃农夫山泉〃广告等等。全面了解违法广告的类型有助于企业减少这一类的纠纷。
违法广告从类型上看，第一类是触犯国家尊严的，含有民族、种族、宗教、『性』别歧视内容的广告。如某国际机电产品在北京户外作过一个广告，广告的画面是一个大大的人坐在小小的长城上，这种形象伤害了中国人的民族感情，经投诉后，该广告即被我国『政府』责令取缔。
世界其它国家对广告一般也有类似禁止『性』的规定。1993年，日本丰田汽车公司在南非推销他们公司生产的一种小吨位卡车，为了表现这种卡车平衡『性』及牵引『性』能好的特点，丰田汽车公司在制作广告时画面出现这种汽车和站不稳的猪蹄子。广告刊出后，当地穆斯林马上提出强烈抗议，丰田汽车不得不向当地穆斯林赔礼道歉，并更换了广告画面，致使公司损失惨重。
另外，广告中不得使用我国的国旗、国徽、国歌。有人可能会说，深圳市去年的高交会曾有一则很醒目的广告，它使用的多国包括我国国旗的广告，那是不是违法？当然不是。因为这是公益广告，公益广告可以不受这些限制『性』的规定。
还不准利用国家机关、国家机关工作人员的名义来作广告。
约在1991…1992年，经销505神功元气袋产品的企业非法将国家领导人接见该产品发明人的照片用于销售广告，在社会上造成了不好的影响。为此，国家工商局专门下发《关于坚决制止非法使用党和国家领导人的名义、形象、言论进行广告宣传的通知》。
第二类违法广告是妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚，含有『淫』秽、『迷』信、恐怖、暴力、丑恶的内容的。如：某地曾在户外设立了一则醒目的关于方便面的广告，广告的画面是：一个半『裸』的女人泡在浴盆里，广告词为：〃泡〃的就是你。因含有『淫』秽的内容而被当地有关部门责令取消。
第三类违法广告则是损害未成年人和残疾人的身心健康的广告。如：现在香港的电视台播放的sunday的广告，用肥胖的人做健身，然后再瘦身，说明sunday的产品可以减少很多费用。这则广告被认为歧视肥胖人的倾向。又如：我国规定烟酒广告中不得出现未成年人现象。
第四类违法广告是贬低其它竞争对手的商品或服务的广告。如：某厂生产的洗衣粉为了说明自己的洗衣粉好而做的对比实验，均有贬低同行的嫌疑，而遭致纠纷产生。
另外，虚假杜撰、夸大、失实的广告也很多，我把它归纳为第五类违法广告。如：巩俐的盖中盖口服『液』广告就有夸大失实内容，而引致纠纷。
有些广告内容常常让人误解。内容含混不清，令人误解的，就是我们要说的第六类违法广告。广告中使用的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并标明出处。广告中对商品的『性』能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允许或者对服务的内容、形式等有表示的，应当清楚明白。如某广告中标明展销〃意大利聚脂漆家具〃，实际上所展销的只是用进口的意大利漆涂的家具，却使消费者误认为是展销意大利进口的家具，这些含混不清，令人误解的广告，会使消费者产生错觉，误导消费者作出错误的购买决定，损害消费者的合法权益。因此，许多国家包括我国的《广告法》都对这种广告作了禁止『性』的规定。国际商会广告行为准则规定：任何广告不得通过直接或间接说明的方式或通过省略、含糊其词、夸大的方法误导消费者。
法律对『药』品、医疗器械、烟草、酒类、食品、化妆品等特殊广告有特殊规定，如食品广告不得使用如返老还童、延年益寿、白发变黑、齿落更生、防老抗癌、祖传秘方、宫廷秘方等；『药』品广告不得含有不科学的表示功效的断言或者保证，如违反科学规律，表明或暗示包治百病以及有〃最高技术〃、〃最高科学〃、〃最进步治法〃、〃『药』之王〃等断言；『药』品广告的表现不得令人产生自己已患某种疾病的疑虑。化妆品广告不得有使用他人名义保证或者以暗示方法使人误解其效用；宣传医疗作用或者使用医疗术语；有贬低同类产品内容；使用最新创造、最新发明、纯天然制品、无副作用等绝对化语言。
违法广告的法律后果
违法广告和惩罚『性』规定都有哪些？
广告主、广告经营者、广告发布者对违法广告均要承担由此造成的法律责任，一般是广告主承担主要责任。这里的法律责任包括行政责任、民事责任和刑事责任。
行政责任包括：由行政主管部门，指的是县级以上工商行政管理部门做出的行政处罚决定，1责令广告主停止发布广告。2责令广告主以等额的广告费在相应范围内公开更正、消除影响。3对广告主处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。4情节严重的，依法停止其广告业务。
民事责任包括：一是按《广告法》及其它法律规定的对消费者所负的补偿责任；包括对于商品负责修理、更换、退货，对于服务负责退还服务费用；给消费者造成损失的，还应对消费者赔偿损失。二是对其它经营者按照《反不正当竞争法》第20条的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
刑事责任包括：情节严重，构成犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第222条之规定，构成广告欺诈罪，最高可判二年有期徒刑。
如何避免广告引发纠纷？
作为广告主当然希望自己的广告既达到理想的效果，又不致违法、侵权。
要避免自己的广告引发纠纷，我们认为广告主要注意以下几点：
1、在广告活动中应当与广告经营者、广告发布者签订书面合同，明确约定各方的权利和义务。
2、要审查广告经营者、广告发布者是否有合法经营广告的资格。
3、应具有真实、合法、有效的证明文件；营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件；质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件；确认广告真实『性』的其他证明文件。
4、使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。如：〃美媛春〃口服『液』的广告画面使用了某画家的《泉》的油画，却未征得画家的同意，后引致法律纠纷。
5、广告的内容要符合《广告法》规定的有关内容。
319用e…mail订合同是否有效？
（案例）
1999年3月5日下午，景荣公司给衡阳某厂发出要求购买其厂生产的办公家具的e…mail电子邮件一份，e…mail文件中明确了如下内容：（1）需要办公桌8张，椅子16张；（2）要求在3月12日之前将货送至景荣公司；（3）总价格不高于15000元。e…mail还对办公桌椅的尺寸、式样、颜『色』作了说明、并附图。
当天下午，衡阳某厂也以e…mail回复，对景荣公司的要求全部认可，为对景荣公司负责起见，3月6日衡阳某厂还专门派人到景荣公司作了确认，但双方没有签署任何书面文件。
1999年3月11日，衡阳某厂将上述物品送至景荣公司。由于景荣公司已于10日以11000元的价格购买了另一厂家生产的办公桌椅，就以双方没有书面合同为由拒收。双方协商不成，衡阳某厂遂起诉至法院。
庭审中，双方对上述事实无异议，4月15日法院判决衡阳某厂胜诉。
（案例评析）
本案景荣公司之所以败诉是因为《合同法》第10条规定：〃当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。〃第11条规定：〃书面形式是指合同书，信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。〃本案中的e…mail就是书面形式的合同。
实际上，景荣公司与衡阳某厂之间即使没有e…mail的存在，他们的购销关系也已经成立。因为景荣公司对他们所需要的标的种类、数量、式样、颜『色』、价格、履行期限、地点和方式等在衡阳某厂来人时作了确认，而且衡阳某厂已经按约履行义务。 也就是说，景荣公司向衡阳某厂发出购买办公桌椅的要约，衡阳某厂对要约做了承诺而且已经履约，根据民法原理，合同成立。
320什么是〃缔约过失责任〃？
〃缔约过失责任〃是新合同法增加的重要内容之一。所谓〃缔约过失责任〃，是指在订立合同的过程中因一方当事人的过错给对方造成损失，有过失的当事人应当承担的赔偿责任。
缔约过失责任源于先合同义务。这种义务并非以给付为内容，而是一种行为义务，属于合同义务的扩张，包括忠实、通融、相互照顾和协作以及保密等义务。缔约过失责任的构成要件除了违反先合同义务，还包括：产生合同订立阶段；行为人主观上有过错；相对方受到损失；损害行为与损失后果之间有因果关系。
《合同法》第四十二条规定了承担缔约过失责任的三种行为。其一指是两种情况，一是没有订立合同的真实意思而恶意进行磋商，合同根本不能成立；二是轻率终止谈判或者当事人达成合意后，一方当事人已签字盖章，另一方没有正当的理由却拒绝签字盖章等。其二指的是欺诈他人，不能提供真实的情况或应提供而不提供某些情况。以上两项行为要求当事人主观上出于故意，但对故意的证明应实行推定，即由被告证明其非恶意进行磋商或非故意陷瞒，提供有关情况。第四十二条规定的第三种行为是：有其他违背诚实信用原则的〃，其内涵并不确定，外延也不固定，应由法官根据先合同义务来认定。〃有其他违背诚实信用原则的〃，主要是指缔约之际未尽照顾、保护等义务而使他人的人身、财产遭受损失，多适用于消费者购买商品或接受服务的场合。这里要区分两种情况，一种是缔约一方出于过失致对方受损，自然要负缔约过失责任；另一种是由于第三人的行为造成缔约中一方的损失，此时缔约的另一方是否承担责任呢？
现实生活中发生的〃在商场试衣服时钱物被偷，经营者该不该赔〃等众多现象涉及该问题，也涉及到对《消费者权益保护法》第七条的理解问题。对此，应具体分析事实情况，关键看经营者有无履行应尽的先合同义务。如服装经营者为顾客提供试衣服时，应采取足够的措施保证顾客因试衣服脱下的衣服及衣服中的钱物的安全。这些措施可以是告知，以引起顾客的注意，也可以是直接看管，还可以是指定放置的安全的地方，经营者如果未采取这些措施，就应当对顾客被偷的后果承担缔约过失责任。
321他能拒绝还款吗？
问：
2000年5月，我的朋友张某想开办一间制衣工厂，因为资金不足逐向我提出了借款人民币5万元。当时碍于情面，我就勉为其难地答应了他，并与其签订了一份《借款协议》。约定：在制衣工厂开工后四个月内，张某须还清全部的借款及利息。同年6月，我依约把所有借款划入了其银行帐户。
但是事到如今，张某仍没有开办起那间制衣加工厂，我感觉不对劲，便催促其尽快还钱。他却振振有辞地说：〃钱，我一定会还，可是《借款协议》上清楚地写明借款在工厂开工后四个月内才归还，现在工厂仍没有开工，所以，你目前不能催我还钱。〃后来，我得知他把钱都拿去炒了股票。我觉得他有点无赖，却又找不出理由，请问他是否能以此为由无限期地借钱不还？
答：
我们认为：您的朋友不但不能以上述理由无限期地拖欠债务，而且应当立即向您清还所有欠款及相关利息。
你们双方在《借款协议》中约定：在制衣加工厂开工后四个月内，张某须还清全部的借款及利息。从这个约定的『性』质上看，实际上是一个附条件的民事法律行为。所谓附条件的民事法律行为就是当事人约定把一定的条件的成就与否作为合同效力是否发生或者消灭的依据的民事法律行为。当事人一旦约定附条件的民事法律行为，其权利和义务就已经确定，只是该行为的效力暂时处于停止状态，待条件成就时，该行为才发行法律效力。
依据《民法通则》第62条规定：〃民事法律行为可以附条件，附条件的民事行为在符合所附条件时生效。〃而《合同法》第45条第一款亦规定：〃当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。〃所以，你们在《借款协议》中的该约定是有效的。
但是，张某的拒绝还款理由及行为将不会受到法律的支持。依据民法的诚信原则，条件的成就与否是自然的，合乎客观规律的。如果一方当事人采用不正当手段来阻止条件的成就或促成条件成就，以使自己获益，使对方受到损害，显然有违诚信原则。《合同法》第45条第二款亦规定：〃当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。〃
张某本来具备开立工厂的条件，但为了实现无法限期用别人资金的目的，恶意促使原来可以成就的还款条件不能成就，已违反了我国《民法通则》及《合同法》的有关规定。所以，张某应立即还款，不得以此借故拖欠。
322销售不畅，技术合同还管用吗？
问：
去年1月，我与副林公司签订了一项技术服务合同。合同约定我帮助该公司开发土特产品红枣，公司在产品合格后付给我服务费和指导费5万元。
副林公司在我的指导下生产出大量密枣，但投放市场后，效果不是很理想。我按照合同约定向副林公司催讨服务费时，该公司经理说我提供的技术服务很少，他们公司自己也能解决，而且产品销路不好，是与我提供的服务质量不合格有直接关系的。请问，副林公司的说法有法律依据吗？
答：
根据《技术合同法》第47条的规定，技术服�
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