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创业者的新生-走出失败-第17部分
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关系的。请问，副林公司的说法有法律依据吗？
答：
根据《技术合同法》第47条的规定，技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。《技术合同法》第48条条2款规定，服务方的主要义务有两个，一是按期完成合同约定的服务项目，解决技术问题，保证工作质量。二是传授解决技术问题的知识，在合同没有特别约定的情况下，服务方没有负责产品销路的义务。服务方为委托方解决了生产中的具体问题，促使科学技术转化为生产力或产品，就完成了任务。
因此，副林公司在您的协助下，该公司生产出了合格的产品。副林公司决定开发红枣系列风味食品，是由该公司自己决策的，作为技术服务方的您不应对新产品的销售风险承担责任。产品销售困难有很多原因，如市场狭小、竞争激烈、投放市场时机选择不佳、售后服务有问题、公众对新创品牌需要一段时间的认知等等。因此副林公司的理由，没有事实依据，合同中又没有特别约定，也不存在法律上的依据，不能成立。
323一桩胜券在握的败诉案
某市一家外资房地产公司（以下简称〃a公司〃）看好一片临近市区的新兴工业区，欲斥巨资开发房地产项目。经与该工业开发区的综合开发公司（以下简称〃b公司〃）谈判及协商，双方签署了一份《土地使用权有偿转让合同》，该合同规定由b公司将该工业区内总面积为43公顷土地的使用权转让给a公司用于投资兴建商品房，用地期限为七十年。a公司应于合同生效之日起10天内向b公司交纳土地受让定金1000万元，b公司则应协助a公司向土地主管部门办理相关的使用权手续，取得土地使用权证书。
合同签订后，a公司未在10天之内交纳定金，经b公司多次催促，才于合同订立五个月之后陆续交付了少部分款项，其他的款项则一直拖欠不付。一年以后，b公司却〃意外地〃接到法院送达的法律文书，原来a公司在签署合同之后对b公司的有关状况进行了调查，发现b公司并未取得有关部门颁发的土地使用权证书，遂一纸诉状将其告上公堂。
明明是a公司自己不按约定履行合同义务，却有〃恶人先告状〃的胆量。面对a公司在诉状中陈述的〃b公司根本无权转让土地，目无国法，胆大妄为〃的指责，b公司领导虽承认其没有取得合法证书的事实，但因其行为得到各『政府』部门的支持而对此颇不以为然，对诉讼的结果更是认为胜券在握。
法庭上，a、b两家公司展开了针锋相对的辩论：a公司根据其在有关部门收集到的一系列证据力证b公司虽〃实际〃掌握了该片土地的使用权，但并没有经有关部门确认其合法权利，更未持有相应的土地证书。特别是b公司是在未做任何道路、电气、热力、供水等〃七通一平〃工程的情况下，将该块〃生地〃以高价转让给a公司，牟取超额利润，此种做法违反了国家法律关于国有土地使用权划拨、出让及转让的有关规定，从而最终得出b公司应返还a公司已付的部分款项，并赔偿相应的经济损失。
b公司也列举了大量丰富的证据材料来证明这种土地转让的运作方式既是实践中普遍存在的，同时也是得到『政府』部门许可和支持的。在其向法庭提交的证据中，有若干项当地『政府』部门的批示文件：b公司是当地『政府』为开发建设该工业区而专门成立的经济组织，旨在将该区建成方圆近十平方公里的卫星城市，为此不仅需要建设供几十万人居住的上千万平米的房屋、铺设足以支持几十万人居住和工作的数十公里电气、排污、热力、供水、采暖等巨型地下管线，还要营造铁路、医院、学校、电站、幼儿园等配套机构与设施，这种规模的建设与开发，只能由b公司代替『政府』和国家来完成。一方面是『政府』开发建设的命令，一方面又面临资金匮乏的窘境，b公司在几乎是除了土地一无所有的情况下，只能先行招商引资，将土地转让变现，然后进行开发和建设。
结果是在此案件中，法庭并没有将有关『政府』的行政规章、批文、命令当作执行国家法律的〃除外条款〃，而是严格依法裁判，最终确认了a、b两公司所签合同为无效合同。b公司应在返还a公司已付款的基础上，赔偿a公司的经济损失。这样一件在合同履行形式上a公司存在明显违约的案件，却以a公司的大获全胜而告终了，这无疑是保护投资者权益，改善投资软环境的最好范例。
客观来讲，类似b公司这种在地方『政府』的支持下，违背国家有关法律规定进行开发运作的模式并不少见，其中也不乏〃成功〃的例子。近年来存在的某些房地产开发商就常常在当地『政府』部门的支持下，以划拨方式无偿取得土地使用权，待房产建成销售以后再补办，甚至根本不去办理土地的出让手续，这种行为不仅为购房者留下法律〃隐患〃，也造成了国家巨额收益的流失，〃肥了小家，穷了大家〃，而且从房地产公司本身的长远利益来看，也是有百害而无一利的。
324赢了官司输了钱
对方违约我等着索赔， 这是许多人最直观的维权反应。 然而有时由于这一反应， 却蒙受了更加巨大的经济损失。 专家提醒， 对方违约后， 你的第一反应应是防止损失扩大。
对方违约我索赔，放任损失受连累
近日，王先生接到法院送来的终审判决书，明明是对方的过错导致了损失，为什么还要由自己来承担责任呢？这令王先生十分困『惑』。
运输受阻，违约成事实
王先生经营的一家颇具规模的食品公司（以下简称食品公司），所生产的系列蜜饯食品在各地颇受欢迎。1999年底，王先生决定将一批山楂系列蜜饯食品运往上海销售，于是他与兴隆运输公司（以下简称运输公司）签订了一份《货物承运委托书》。
合同约定：一、由运输公司将王先生的这批山楂系列蜜饯食品在10天内运往上海。二、王先生向运输公司预交运费10000元。合同签订后，王先生立即向运输公司预交了部分运费。后因王先生的这批货物无法由一辆车承运，该运输公司经过王先生同意即将其中的400件货物中转鸿兴运输队（以下简称车队）承运。
王先生怎么也没料到会接到运输公司的通知，告知承运其400件山楂食品的运输车因装有走私香烟被浙江省的有关部门扣留，无法运抵上海。这一突然变故不仅全盘打『乱』了王先生的销售计划，使王先生在精神和物质上都遭受到了巨大的损失。
无补救措施
几个月后王先生这批被扣的山楂产品终于被运回了，并存放于车队的仓库内。同时，运输公司即将货物已运回的情况通知给了王先生，并要求他前来处理。王先生接到通知后来到运输公司要求赔偿其经济损失，并拒绝接受运回的这批山楂。他认为，经过这么长的时间，这批山楂很难再如期销售出去，所以应由运输公司负责赔偿他全部的经济损失。在多次向运输公司要求赔偿未得到满意答复的情况下，王先生向法院提起诉讼。
判决：违约责任难免，扩大损失不赔
法院受理后，依法将承运这400件贷物的鸿兴运输队作为第三人通知其参加诉讼。
运输公司认为，因原告的这一批货物无法用一辆车运完，其即与鸿兴运输队联系由该车队承运其中的400件货物，这400件货物已于2000年3月运回，其曾叫原告去拉回处理，原告却不予理睬，因此该案的责任与被告无关。
第三人鸿兴车队则认为，原、被告诉称的这400件货物不是第三人承运的，其不应承担责任。现被扣的货物已退回并存放于第三人的仓库中，要求原告拉回处理。
法院经审理查明，该批山楂产品被运回，并存放于第三人的仓库内，被告立即通知原告前往处理，但原告不去处理。经清点，该批货物共400件均存放于第三人的仓库中，但因存放时间过长有部分损失，货物价值24000元。
原、被告之间的运输合同是经过双方协商一致达成的，是双方的真实意思表示，合法有效。在合同履行过程中，被告将其中的400件货物转交他人承运，未能按合同约定如期运抵目的地上海，违反了合同的约定。
此外，被告将这400件货物转由第三人车队承运，是经过原告同意的，也是合法有效的货运关系，第三人对由此造成的经济损失应承担连带赔偿责任，并应将现存的货物退还给原告。
另外货物被运回后，被告有通知原告前往处理，但原告却不予理会，致使货物无法得到及时的处理，对此原告也存在一定的过错，应承担部分责任。据此，法院依法作出如下判决：
一、被告兴隆运输公司赔偿原告经济损失17088元；
二、第三人鸿兴运输队应对上述债务承担连带赔偿责任，并退还原告山楂产品400件；
三、案件受理费2370元，由原告负担1676元，被告负担347元。
王先生拿着判决书，请教了许多法律专业人士，他们的回答和法院的判决都是一样的，王先生逐渐明白，承担部分责任都是因为自己没有及时前往运输公司的仓库处理货物造成的，说来说去，〃都是不懂法惹的祸〃，王先生感慨地说：〃看来以后得好好学习法律，否则的话有理都会变成没理！〃
325申请执行过期……胜诉却赔钱
1999年4月，某文化用品公司与某实业公司因代销合同结算纠纷诉至法院。法院经审理查明双方未结算代销文教用品为价值10万元。法院于同年5月作出如下判决：由实业公司于1999年6月15日前，一次『性』将未销售商品退回，不足部分以人民币支付货款给文化用品公司。一审判决后，某实业公司一直未上诉也未履行判决，文化用品公司也未及时向法院提出申请执行。到了1999年12月底，文化用品公司见对方久不履行判决确定的义务，于是申请法院强制执行。法院审查后认为文化用品公司的申请已超过执行的期限，又不存在期限中止等特殊情况，遂裁定驳回执行申请。文化用品公司总不明白，自己赢得了官司，为何要不回钱呢？
我国《民事诉讼法》第219条对申请执行的期限作了明确规定。该条第1款规定：〃申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为1年；双方是法人或者其他组织的为6个月〃。该条第2款规定：〃前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后1日起计算：法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后1日计算。〃
本案中，由于法院的判决规定某实业公司应当在1999年6月15日前退回未销商品和付清货款，因此文化用品公司只能在1999年6月15日至1999年12月15日这个期限内申请法院执行。而该方却一直拖到12月底才申请强制执行，法院已不能采取强制执行措施，除非债务人主动履行债务，否则债权人的债权在事实上很难实现。
326企业依法讨债十要点
目前，部分企业在生产经营过程中，产生了一定数额的债权，部分债权还属于呆帐，如果不及时进行清理，流动资金变为不流动，必将影响企业的后劲。然而，清理债权不是一件容易的事，有的需要通过法律手段来解决。企业在依法讨债过程中要做到〃十要〃：
一要明确主体。企业的关停并转可能引起诉讼主体的变化，诉讼前，一定要依据有关法律规定，弄清哪些当事人是民事法律关系主体。否则，主体要素不具备，不但诉讼目的达不到，反而会把水搅混，甚至中途被迫撤诉。
二要弄清程序。程序应用是否得体，直接影响诉讼成效。因此，企业一进入诉讼，从法院的管辖、诉讼时效、诉讼保全到督促程序、执行程序等，均要熟练掌握和运用，利用有利的，避免不利的。
三要重视时效。我国法律规定，民事诉讼时效为2年。而由于历史原因，企业要想收回陈债，就要利用时效的中断来保证其债务安全。具体说，就要通过发催收单来办理债务展期办理手续来中断诉讼时效。如诉讼时效已过，就得不到法律的保护。
四要收集证据。企业的诉讼代理人或委托人要做细致的调查取证工作。如果调查研究时马马虎虎，在法庭上辩护时，就会一问三不知，或被对方问得张口结舌，由主动变为被动，由理变为无理，甚至败诉。
五要注意保密。试想，如果诉讼还没有开始，被告已经知道了内情，必然会抢在诉讼之前转移财产，制定对策，为诉讼设置种种障碍，影响案件的顺利进行和执行。
六要善于调解。企业清收债务时，打官司和协商调解应当并重，尽可能争取协商机会，主动配合法庭调解。如果被告可能转移财产，逃避债务，就要果断采取措施，实施财产诉讼保全。
七要敢于揭短。债务无法回收，有的是企业决策失误所造成，甚至是个别人收了回扣或其他好处费。要不怕得罪人，否则，就会阻碍办案。
八要以理服人。法庭上辩论时，难免唇枪舌战，一定要依靠法律，用事实来驳斥，做到以理服人，切不可冷嘲热讽，进行人身攻击和侮辱，激化矛盾，以利于问题的解决，避免陷于被动。
九要专人办理。不少企业没有专门的法律队伍和健全的合同管理机构，要打债务官司，只是抽人临时应付，而且人员不固定，频频更换，这对维护企业合法权益和清收债务十分不利。
十要一抓到底。打官司，胜败是可能发生变化的。一审胜了，切忌得意忘形，如不积极准备二审，在二审中可能被对方击败。一审败了，切莫垂头丧气，要重新准备材料打二审，不要丧失上诉的信心。官司胜了，还要积极督促法院执行，一旦过了执行期，就使前期的诉讼变得毫无意义。
327讨债有捷径
在现实生活中，许多债权人在讨债不成时，只知道起诉，而不知道讨债还有一条捷径，即运用《民事诉讼法》规定的督促程序，申请支付令。
督促程序，是指债权人向法院提出申请，请求债务人给付以金钱或有价证券为内容的债务，法院经审查符合法定条件，依法发出支付令，督促债务人履行债务的一种特殊程序。债务人收到支付令后，如果在一定期限内既不主动履行债务又不提出异议，支付令即发生法律效力，即与生效的判决具有同等法律效力，债权人可以据此向法院申请强制执行。
与诉讼相比，运用督促程序申请支付令有以下优点：（1）及时方便，催偿债务快，债务人收到支付令后的15日内不提出异议，支付令即发生法律效力。（2）程序上具有简易『性』，无须传唤债务人，无须开庭审理，也不需要双方当事人进行辩论，人民法院收到债权人的书面申请后，经审查符合法定条件的即可签发支付令。这对当事人来说，无疑既省时又省力。
虽然申请支付令具有可能尽快实现债权等优点，但必须符合法定的条件，否则法院不予受理。申请支付令应具备的条件包括：（1）请求给付的必须是金钱或者汇票、本票、支票及股票、债券、国库券、可转让的银行存款单等有价证券。（2）请求给付的金钱或有价证券，必须是已经到期的或者过期的，且数额必须是确定的。（3）债务人负有给付义务，且债权人与债务人之间没有其他债务纠纷。（4）支付令能够送达债务人。（5）必须向债务人所在地的基层人民法院提出申请。（6）必须提出书面申请，并写明以下内容：双方的基本情况；请求给付的数量及所依据的事实、证据，其中特别是应提出能证明所请求债权存在的债权文书；申请的目的，即要表明请求法院依督促程序发出支付令的意思。（7）所请求的债权未超过法律保护的二年诉讼时效期间。
法院经审查债权人的支付令申请符合上述条件的，即予受理。在受理以后，经进一步审查认为债权债务关系明显合法的，就应在自受理之日起15日内向债务人发出支付令。债务人即被申请人收到支付令后，在15日内不提出书面异议，又不履行支付令，债权人即申请人就可向法院申请强制执行。法院签发支付令后，如果找不到被申请人或被申请人在15日内提出书面异议，那么支付令即自行失效，督促程序终结。但是，支付令失败后，并不妨碍债权人行使诉讼权利，债权人可以通过向法院起诉从而引起审判程序，以期实现债权。
328我公司能否收回这300万元？
问：
我公司是一家实业公司，1998年与某电子厂签订了《合作经营协议书》，约定由我公司参加电子厂的合作经营，合作期限三年，我公司投入300万元人民币作为流动资金，并从投入电子厂之日起按月收取利润，月利润率为15‰。期满后电子厂应将300万元本金偿还给我公司。协议书还约定我公司不参与电子厂的经营管理，原材料采购、生产、销售均由电子厂自行负责，经营盈亏与我公司无关。合作期间，电子厂未按协议书支付全部固定利润。现合作到期，我公司要求电子厂按协议书归还投入的300万本金及所欠利润款，但电子厂却说300万元是投资款，双方应共担经营风险，而现在电子厂经营亏损，因此，拒绝归还我公司投入的300万元及应得的利润款。请问，我公司能否收回这300万元本金及利润？
创业者的新生—走出失败 第3章 虚心学习， 不断进取（3）
答：
要回答你的问题，首先应明确贵公司与某电子厂签订的《合作经营协议书》的『性』质，即究竟是合作协议还是借贷协议。
贵公司与某电子厂签订的《合作经营协议书》名称虽为〃合作经营〃，但协议书的实际内容与名称并不一致，就协议书约定的权利义务内容来看，不是合作经营，而是资金借贷，即由贵公司贷款300万元给电子厂从事经营活动，贵公司不参与共同经营，而是以固定利润形式收取利息，并到期收回本金，因而实质上贵公司是以投资名义贷款，并非真正的共同合作经营。既然《合作经营协议书》是名为合作，实为借贷，那么贵公司与电子厂之间就是债权债务关系，而不是投资关系。
但贵公司作为非金融机构，依法没有从事金融业务的民事权利能力，贵公司贷款给电子厂，属于企业之间相互借贷，违反了国家有关金融法规，因此，《合作经营协议书》是无效合同。对此，《最高人民法院关于审查联营合同纠纷案件若干问题的解答》明确指出：〃企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。〃
由此可见，贵公司与电子厂之间的关系是典型的名为合作，实为借款，电子厂拒绝返还300万元不符合上述司法解释的规定。因此，贵公司有权要求电子厂返还300万元本金，但是由于贵公司与电子厂签订的《合作经营协议书》是无效合同，电子厂不可能按协议书约定偿还贵公司的全部本金和利息，对贵公司从电子厂已经取得的固定利润及按协议书约定尚未取得的利润，则应由国家依法收缴。
329股东会能让董事中途出局吗？
问：
我是某有限公司的一名董事，公司章程规定任期到2001年12月31日，2000年1月10日，公司董事长召集股东会议，突然作出了解除我董事职务的决议，并重新选举了一名新董事。我对此不能接受，但又不知道怎么办。请问：公司股东会能随意解除董事职务吗？哪些情况下，公司股东会可以解除董事职务？
答：
依照《公司法》，选举和更换董事是股东会的法定职权。但是鉴于董事在公司中处于特殊重要的法律地位，现行法律对董事的任职和解职作出较为严格的限制。其中第47条规定：〃董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。〃可见，股东会要想解除其董事之职，则必须作出其有过错的结论，而且被解职的董事确实存在过错。
根据《公司法》第57条至63条规定，足以构成解除董事职务的理由有以下几个方面：
一、不遵守公司章程，没有忠实、尽力履行职务；利用在公司的地位和职权为自己谋取私利；利用职权收受贿赂或者其他非法收入，侵占公司的财产。
二、挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储；以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。
三、违反竞业禁�
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