06年读书选集-第10部分

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个环节组成，第一个是通过劳动使个人得到满足的需要的体系，第二个是司法对所有权的保护，第三个是警察和同业工会。由此可见，在黑格尔的体系中，民法典的内容只和第一个环节有关，司法对所有权的保护和警察均属于国家的范畴，而同业公会则和民法无关。同时，从黑格尔的体系中，我们可以处处发现国家的身影几乎无处不在，市民社会离不开国家的支持和保护，民法典是市民社会宪章的说法显然是一厢情愿。马克思在黑格尔的基础上，认为市民社会是“私人利益体系”，包括经济、社会和意识形态三大结构。在当代，市民社会的概念又有了新的发展，一些学者主张把国家—市民社会的二分法用国家—经济—市民社会的三分法加以取代，主流的观点主张把经济关系从市民社会排除出去，认为市民社会主要应由社会和文化领域构成，葛兰西、哈贝马斯等均对上述观点做出了重要贡献。美国当代几位国际政治学者认为，“市民社会是一个独立于国家和市场的组织与活动的领域。在这个领域里，公民可以组织起来，追求对他们个人或集体而言重要的目标。市民社会的行为者包括慈善团体、教会、社区组织、社交俱乐部、民权游说集团、家长——教师协会、工会、贸易商会，以及许多其他部门。”由此我们可以发现：在传统的市民社会的概念下，民法对市民社会的调整主要集中于交易关系，在当代，民法面对的是其主要内容所调整的部分被驱逐出市民社会领域，市民社会从一个统摄经济和社会的概念向文化和社会的方向转变，在西方，主流的观点已经将民法所调整的内容和市民社会至少基本分开。　

　　必须注意的是，在宪政体制确立的国家，由于宪法的根本法地位，法的价值和精神被集中在宪法中予以宣示。随着以违宪审查制度为代表的直接依据宪法裁判制度的确立和流行，直接利用宪法来保护人权也越来越成为宪法的重要功能，所谓“宪法的司法化”已经成为当代宪法的基本特征。在此背景下，现代法律的精神集中在宪法中昭示，由于宪法的最高法地位，其他各个部门法均处于宪法的原则和精神的覆盖范围之内，各个部门法的任务是根据宪法确定的原则和精神来具体规范、调整社会生活并不得和宪法所昭示的原则和精神相背离，这样，民法的意识形态功能空前淡化，技术性越来越成为其主要特征和功能。　

　　当然，在宪政发育不良的国家，强调民法的精神价值并将其与市民社会的成长和建构联系起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失，社会无力从正面直接面对非理性的政府权力，只能采取“曲线救国”的方式，从边路下底传中，民法在相当的程度上发挥了宪法应有的功能，以确认、保护公民的权利和自由，规制、狙击政府权力的泛滥。《民法通则》在上世纪八十年代出台后即被国际上赞誉为“中国的人权宣言”，就最好地说明了这一点。这就是学者的良苦用心。但是，民法的这种作用是有限而脆弱的，它必须小心翼翼，将所有的一切控制在现有权力能够容忍的范围之内，以使权力握有者认可、批准它的每一步行动，同时，它还必须承认掌权者的特殊地位。在这种博弈中，底线是清楚而明确的，局面稳定平衡的前提是维持、不越过这条线，所以，民法所能发挥的宪法作用最多在特定的领域使权力变得温和一些。“县委书记的名誉权”现象所昭示的正是这种困境，问题的实质，正如该文作者所说，不在于民法起草或者修改宪法，而是系于宪政理念的改造，是一场艰巨的政治生态重建，一言以蔽之：宪政重建。季卫东教授针对此次民法典编纂的最大重点在于改变所有权结构以及相应的财产关系，以便形成更有效率的资源分配方式时就一针见血地指出：“试图在回避国家权力结构的改造或对政治体制的讨论的状态下制定先进的物权法只能是一厢情愿的浪漫。何况民法典本身并不具有天然正当性，人们也未必总是能在“民法”与“民权”之间划上等号（曾几何时，路易十四还热衷过编纂相关法典的计划呢）。”更有学者指出，在权力没有得到有效规制而所谓的“管理法制”过度膨胀的状况下，民法典会沦为“沙滩上的游戏”。
　　　　晚清以来，“革命”成了中国社会的主旋律。体现在法律上，晚清的现代法典编纂彻底终结了有几千年历史的中华法系。至国民政府时期，以大清民律草案为蓝本的民国民法典终于生效，但是，随着国民政府在大陆的崩溃，新中国又以革命的名义将民法典在内的《六法全书》予以废除，“另起炉灶”、“一边倒”，转而追随苏联模式，从言必称希腊走向了言必称苏联。谁知世事难料，七十年代末期以来，在改革开放和改革也是一场革命的大旗下，再次回到了言必称希腊的状态，急速滑向德国模式。此次民法典编纂过程中，理想主义的思路和现实主义思路的交锋则又标志着法国式结构对德国式结构的挑战，完全是“希腊人”内部的争论。如蔡元培先生所说，留德者，培养出来的是德国学者，留法者，培养出来的是法国学者，徐、梁之争的实质是法国民法和德国民法在中国迄今为止次数很少而又激烈异常的一次交锋。虽然我们必须甘做小学生，虚心向西方学习，必须“希腊化”，但是，在强大的西方文化面前完全丧失自我，丧失思考的能力，全盘照搬，并不是一种好的征兆。　

　　七十年代末期以来的中国改革，其最大的特征是果断抛弃清末以来的不断革命思维和模式，以经验主义的审慎心态和稳健方法来寻求中华民族的现代化道路，“摸着石头过河”正是这种道路的形象写照。现在，这种渐进主义的改革模式给中国带来了初步的繁荣，在未来的发展上，恐怕这也是我们最好的也是唯一的选择。在上述社会大背景下，中国的立法包括民事立法也走上了这一条道路。七十年代末到八十年代初的第三次起草民法典的失败标志着法典整体建构主义至少在民事领域的不合时宜和结束。“成熟一个制订一个”、“宜粗不宜细”（当然是就法律制度的初创阶段而言）的立法思路洋溢着经验主义的精神及其智慧，这已经成为我们宝贵的财富。渐进式的社会和立法发展模式已经深深镶嵌进我们社会的肌体之中，革命式的民法典编纂已经不符合中国社会的发展模式。目前，我们已经拥有了婚姻法、合同法、继承法，物权法也在积极制订之中，将来再佐以侵权法和人格权法，以民法通则为统领（可对其做相应修改）形成一个民法群，完全可以胜任社会生活的需要。这种组群式民法的一个直接好处是能够从容轻松地应对法律需要频繁修订给民法典带来的重负和尴尬。　

　　对于大陆法而言，这种民事立法方法最重大的意义是为传统的大陆民法编纂开拓出一条新的道路。编纂一部如法国民法典或德国民法典般具有崇高地位和重大影响而又具有中国创意的民法典一直是几代民法学人的梦想，也许，如果不把目光紧紧盯住德国或法国民法典，将会有意想不到的惊喜。　

　（《中国民法典起草思路论战》，徐国栋主编，政法大学出版社二○○一年版，29。00元）　
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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　□王斐弘《读书》2006年第1期
　
　　　二○○三年，发生了一件不大不小围绕最高人民法院“关于奸淫幼女犯罪”司法解释的学术论争，说它不大，是因为在二○○三年度的中国，在官方的典籍或者非官方的民间视野中，似乎无法与官民共同关注的废除收容审查制度和轰动一时的刘涌死刑之争相提并论，甚至，在一般民众所能知晓的范围内，它连与“宝马车”撞人案都无法一比“知名度”。说它不小；　是因为仅就一件司法解释掀起的轩然大波，以及学术论争的激烈程度，都是空前的。但它标刻了中国的法治进程。　

　　为了不因我的转述而导致信息遗漏，这里把最高人民法院《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《批复》）的全文照录如下：　

　　辽宁省高级人民法院：你院《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下：行为人明知不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。　

　　《批复》缘于辽宁省高级人民法院对一个奸淫幼女案件的请示。这个请示案件中的被害人徐某，女，一九八九年五月二日出生，案发时十三岁，该女在二○○二年二月，以“疯女人”的网名上网与人聊天，随后与网名为“百密一疏”、“热血燃烧”等八人发生了性关系。本案经某区人民检察院向某区人民法院提起公诉。某区人民法院经审理后，对该案奸淫事实确认无误，但对被告人的行为是否构成犯罪存在分歧，遂将该案请示到中级人民法院。中级人民法院经审委会讨论，同样存在分歧，遂请示到辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院考虑到这一案件涉及对我国《刑法》第二百三十六条第二款规定的正确适用，具有相当的普遍性，就将该案请示到了最高人民法院。最终，最高人民法院做出了如前文引用的《批复》。　

　　当时，最高人民法院研究室负责人介绍说，这个批复能够使刑法的相关规定在审判实践中得到更加准确、有力的贯彻执行。我国《刑法》第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。这一规定体现了对这类主观性强、社会影响恶劣的犯罪行为给予从重处罚的原则。他还说，“长期以来，只要行为人和不满十四周岁的幼女发生性关系，就一律以强奸罪从重处罚”。该负责人指出，刑法的这一规定缺乏“是否明知不满十四周岁”的主观要件，这种“客观归罪”的做法，不符合刑法刑罚适用主客观相一致的原则。新的司法解释体现了刑罚适用主客观相一致的原则，同时还体现了“区别对待”的刑事政策。该负责人同时强调，要满足这一批复中的“确实不知”，必须要有足够的证据证明。对于批复中的“明知”，他解释为“知道或应当知道”。　

　　《批复》是高法司法解释的表现形式之一。但这一《批复》“一经颁行，骤然之间引起了轩然大波，为全社会所瞩目。指责之声鹊起”（陈兴良：《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护》，《法律科学》二○○三年第六期）。其实，对这一《批复》，无论民间还是学界，基本上分为两派：坚决支持或者强烈反对。并非陈教授所言是一边倒的指责。双方激烈的争论主要围绕以下争点见仁见智：这一《批复》是否有悖现行法律，替犯罪开脱？是否违背保护未成年人的法律和公共政策？“明知”　
不满十四周岁这一主观要件，是否应该存在？把幼女是否自愿作为定罪依据，本质上是否给犯罪行为开了绿灯？　
　　就法学界而言，具有代表性的观点有两派：法理学界知名学者朱苏力解析并尖锐抨击了《批复》，刑法学界基本是“一边倒”的支持、赞成《批复》。前者以长文《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》（《法学》二○○三年第八期）为标识。主要观点是，这一批复的司法解释是错误的：它违背法理，违背保护十四岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策；从实践上看，这一解释事实上有可能带来不可预期的社会后果，有利于某些特殊群体的非法犯罪行为；考虑到相关法律以及国家机关的分权惯例和制度职能，这一解释还有越权违法的嫌疑。他的结论是，这种错误一方面来自对部门法操作理论的过度信任和缺少学术的多样性，另一方面则来自对社会真实世界的不理解甚至是有意的忽视；而这背后，则反映了最高人民法院对自身作为最高上诉法院的功能定位模糊和专业知识装备不足。后者则以《主客观相统一原则岂能动摇——有关“奸淫幼女犯罪”司法解释专题研讨会纪要》（《法学》二○○三年第十期）为代表。主要观点是，主客观相统一原则必须坚持。我国刑法中的奸淫幼女犯罪无须确立严格责任。对幼女的确应该进行保护，但并不是只有采取严格责任才是特殊保护，因此，《批复》不会放纵犯罪。对《批复》中的“明知”应正确理解。在强调刑法保护机能的同时，应同样关注其保障机能。　

　　这里，我“以苏力的名义”为“学术”辩护，而非以“学术的名义”为“苏力”辩护，主要理由是，一方面，围绕高法《批复》的论争，苏力是论争中一方的代表，而论争的目的大致可归结为“为了”学术，因此，只能“借”这一具有标志性意义的事件，“借”苏力的名义为受到伤害的学术辩护；另一方面，虽然在我后面的讨论中，似乎涉及到为苏力“辩护”的内容，但这实在只是一种“借道”。我将此命名为“程序辩护”。就是通过《批复》论争所展现的外部形式、学术论争的程序等为切入点所做的辩护。　

　　辩护之前，先说两个基本的前提：第一，知名的法学学者，是我们这个社会在法律领域中的精英或专家；第二，法学家肩负的一个重要使命就是，他们应当既是先进法律理念的导引者，又应是不折不扣的实践者。基于以上这两个前提，再反观围绕《批复》这一学术论争我一直目之为师长或专家的双方，都“身陷”论争本身，没有完成他们肩负的使命，而且有意无意地破坏了学术最起码的规则：论争的方式、论争的标识性内容等。一个肩负导引者角色的法学家阶层，在一场论辩中尚且如此不遵守“游戏规则”，在纯学术的论争中带头毁弃学术论证最简单的范式，没有“程序保障”，我们还怎么指望普罗大众信仰法律，怎么指望官方对学者的研究给予很高的期许呢？　

　　那么，代表性的双方是以怎样的方式或者程序进行这场学术论争的呢？苏力发表《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》一文后，事实上将民间的话语学者化，并将民间对高法《批复》的质疑系统化。大抵由于苏力是知名学者，加上他尖锐、犀利的笔触，以及论题本身具有的普遍意义，论文一经发表，旋即造成了一次“地震”。刑法学界即以《主客观相统一原则岂能动摇——有关“奸淫幼女犯罪”司法解释专题研讨会纪要》进行回应。一个学者发表一篇学术论文后，有不同观点的学者会以商榷的文章争鸣，这是习常的做法。但苏力该文发表后，居然引起刑法学界的共同“关注”：研讨会不但由国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心牵头，用“纪要”原话讲，而且“深受各方的关注，共有八十余人与会”，既有高铭暄等我国刑法学界的资深教授，也有赵秉志等中青年刑法学者，还有诸多新闻媒体的记者，以及中国人民大学法学院刑法专业博士、硕士研究生。可谓“盛况空前”。就在这一派繁荣的背后，我看到了学术的悲哀。因为，从“纪要”的字里行间，我看不到学术应有的本色。　

　　苏力曾在《当代中国法理的知识谱系及其缺陷》（《中外法学》二○○三年第三期）中这样讲过：“我们一旦把某种价值某个规范当作不可置疑、不可讨论的或者是不予讨论或不予置疑的前提时，拒绝反思，拒绝将之同具体的生活世界联系起来，拒绝经验的考察，同时又要求其他人都遵循之际，其实就是把这种价值或规范意识形态化了，就是道德化了。因为意识形态的重要作用就是把一系列丰富的可能性都简单地予以排除，因为可以直接从一个被认为是天然正确的前提通过演绎获得一个似乎具有必然性的结论，不论有多少反向的证据，也拒绝予以重新反思；而因为道德的话语的特点就是只有善恶对错之分，没有讨论的余地。”与此相映成趣的是，茨威格在《异端的权利》中也讲：“因这精神总是从奴役状态下逃身出来，拒绝按照规定的方式思考，拒绝遵命变得肤浅苟安，拒绝听任强加的千篇一律永远留存下去。企图将神圣的多彩多姿，退化成一个共同的特征，武断地把人类分成黑与白，好与坏，绵羊与山羊，真正的信徒与异端邪说，忠心耿耿与心怀二意——依据的只是一个‘原则’，并且以强力当做唯一的后盾，这是何其愚蠢，何其徒劳。”　
那么，为何如此呢？茨威格在完成于一九三六年的《异端的权利》中认为：“事实上，人们太嫌怠懒，而对着晦涩难解的谜团和生命强加的责任，多半便渴望着由明确而普遍有效的秩序造就的机械世界，好免除他们的思考之劳。”　
用他这六十八年前的论断，反思当下我们这件不大不小的纯学术论争，竟然那么恰如其分。　

　　问题在于，“生活并不是都能齐整地装进我们的概念体系的。真实世界的法律运作并不是、而且在我看来永远不可能像教科书那样一板一眼的”（苏力：《当代中国法理的知识谱系及其缺陷》）。因此，“每个国家，每个时代，每个能思的人，都需一再确定自由与权威的分野。因一旦缺乏权威，自由势必堕落为放纵，随之演化成混乱；而如若没有自由的调节，权威势必转变为暴政”（茨威格：《异端的权利》）。　

　　我曾在拙著《应用法学原理》自序中说，就社会整体文明而言，中国的发展尚需三个阶段：唯技术制度阶段，民主政治阶段，法治阶段。透过这件学术论争，我们看到的是，陈兴良等“为一个司法解释辩护”，听到的是，与会的八十余人，或资深教授或中青年学者一边倒的声音。没有人为学术辩护。苏力一人的声音因其尖锐而刺耳，几乎淹没在一片“维权”声浪里。用鲁迅先生的话讲，这是一种怎样的悲哀呢？看来，我们离真正的法治，还有一段相当长的路要走。因这中间，还横亘了太多的高山峻岭、险滩急流。　

　　萧伯纳说：“我也许算不上师长，只是一位告诉你方向的同路人。我指向前方，这前方不仅是你的，也是我的。”我们的法学，曾被人讥为幼稚的法学，它现在虽然已不再幼稚，但我们的身边，实在缺少这么虚怀若谷、亲切祥和的导师。有没有我们期待中的导师出现，无法预言。不用预言的是，二○○三年，这件不大不小围绕最高人民法院“关于奸淫幼女犯罪”司法解释的纯学术论争，将会在若干年后历史的回眸中，标刻中国的法治进程。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　返回目录民主时代的参与
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　□陈尧《读书》2006年第8期
　
　　　民主理论的复杂性之一，就是其概念和形态的差异化和多样化。自由主义民主在当代西方社会独占话语权并几乎终结了意识形态之争，而全球化的蔓延将自由主义民主渗透到全球每一个角落时，人类社会似乎进入了一个共识的时代。

　　民主是什么？我们这个时代需要什么样的民主？民主是否就是那种个人可以消极地享受公共权力提供的各种公共服务而同时仅仅在名义上保留对公共权力的制约？或者，民主已然成为一种消费品，在后工业时代社会大众将其客体化为一种普通必需品而变得日益熟视无睹？

　　显然，自由主义民主席卷全球并不是自由主义民主的胜利，而仅仅是自由主义民主意识形态的胜利。全球化只是将高度物质文明背后的（但不是必然的）自由主义民主意识形态输送到其他国家，却并没有将社会公共问题的解决方式输送到全球。自由主义民主是民主的一种形态，但民主并不仅仅是自由主义式的民主。自由主义民主是人类实现民主价值的诸多道路之一，人类历史上至少还存在着共和主义民主、保护型民主、发展型民主、社会主义民主、精英主义民主、多元主义民主、自治民主等形式。其中，参与式民主是民主理论的一个古老而又鲜活的话题。

　　在民主理想的传统中，参与一直居于核心的地位。古代雅典的直接民主建立在公民大会直接表决、全体参与的基础上，这种公民表决式的民主得到了许多人的赞赏，被认为既服从理性主义又服从经验主义的原则。但是，古代雅典城邦的民主制在人类政治历史上并不是常态，城邦政治是一个集宗教、政治和道德于一体的民主实验，但这种实