论美国的民主上卷〔法〕托克维尔-第12部分

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　　　　法国大革命的这种两重性，是专制权力的友人最好精心引用的事实。当你看到他们在保卫行政集权的时候，你能说他们是在为专制制度效劳吗？不能，因为他们说自己是在保卫大革命的主要成果之一。

　　　　（Ｋ）这样，民众和敌人，即自由的公开爱好者和暴政的隐蔽仆人，便都可以享有人民的权利了。

　　　　我访问过两个地方自由制度高度发达的国家，聆听过竞相争取统治这两个国家的那些政党的意见。

　　　　在美国，我发现有人暗自打算破坏本国的民主制度；在

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　　　　第五章　在叙述联邦政府之前必须先研究各州的过去３２１

　　　　英国，我发现有人大声疾呼反对贵族制度。

　　　　但在这两个国家，没有一个人不认为地方自由是一件大好事。

　　　　在这两个国家，我看到人们把国家的弊端归咎于许多原因，而唯有地方自由不在其内。

　　　　我听到公民们说他们国家的强大和繁荣有一大堆原因，但他们在列举优点时都把地方自由放在首位。

　　　　我发现，尽管他们在宗教教义和政治学说方面显然不同，但在他们每天目睹的、因而可以做出正确判断的唯一事实上却意见一致。我的这个发现不会有错吧？

　　　　只有地方自治制度不发达或根本不实行这种制度的国家，才否认这种制度的好处。换句话说，只有不懂得这个制度的人，才谴责这个制度。

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　　　　第六章　美国的司法权及其对政治社会的影响D

　　　　英裔美国人保留了各国在司法权上通有的特征——但他们使司法权变成了强大的政治权力——怎样变的——英裔美国人的司法制度在哪些方面与其他所有国家不同——美国法官为什么有权宣布法律违宪——美国法官怎样利用这项权利——立法者为防范滥用这项权利而采取的措施

　　　　根据写作计划，我要专用一章来讨论美国的司法权。美国司法权的政治作用极大，所以我觉得必须着重说明，免得因一笔代过而被读者忽略。

　　　　除了美国之外，其他一些国家也有联邦的组织。共和政体不单存在于新大陆的海岸，而且也见于世界上其他地方。

　　　　代议制已为欧洲好几个国家所采用。但我认为，迄今为止，世界上任何一个国家，还没有象美国这样建立过司法权。

　　　　使一个外来者最难理解的，是美国的司法组织。在他看来，简直是没有一个政治事件不是求助于法官的权威的。因此，他自然会得出结论说，法官在美国是很强大的政治势力之一。当他继而考察法院的组织时，他一眼就可以看清司法

　　　　参阅奥格和雷著作第５２５页及以下几页。——法文版编者D

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　　　　第六章　美国的司法权及其对政治社会的影响５２１

　　　　的特点和程序。他可以看到，法官好像只是偶然干预公共事务，但这种偶然性却是天天出现。

　　　　当巴黎的最高法院驳回政府的法案或拒绝为政府的法令备案时，或当它本身传讯一个被控渎职的官员时，人们可以认为这是司法权在发生政治作用。但在美国，却看不到这类事情。

　　　　美国人仍然保留了司法权的一切人所共知的特征。他们严格地把司法权局限于有章可循的范围之内。

　　　　司法权的第一特征，表现在所有国家都是对案件进行裁判。要使法院发挥作用，就得有争讼的案件。要使法官进行裁判，就得有提交审理的诉讼案件。因此，只要没有依法提出诉讼的案件，司法权便没有用武之地。

　　　　司法权存在那里，但可能不被行使。在法官审理一个案件而指责与此案件有关的法律时，他只是扩大了自己的职权范围，而不是越出了这个范围，因为在审理案件之前，他一定要对该项法律进行一定的判断。但在法官开始审理案件之前就对法律说三道四，那他就完全是越权，侵犯了立法权。

　　　　司法权的第二个特征，是审理私人案件，而不能对全国的一般原则进行宣判。在法官判决某一私人案件，由于他坚信某一一般原则的一切推论都有毛病而认为它无效并加以破坏时，他并没有越出应有的职权范围。但是，在法官直接指责一般原则或没有待审的私人案件而破坏一般原则时，他就越出了所有国家都同意应予限制的法官的职权范围，因为他擅自取得了比一般官员更重要而且或许是更有用的权限，但他却因此不再是司法权的代表。

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　　　　６２１第一部分

　　　　司法权的第三个特征，是只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动。

　　　　这个特征不如其他两个普遍；但我认为，尽管有一些例外，仍可以把这个特征视为最重要的特征。从性质来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。

　　　　美国人保存了司法权的这三个显著特征。只有在有人起诉的时候，美国的法官才能审理案件。它从无例外，只受理私人案件，而且总是要在接到起诉书后才采取行动。

　　　　因此，美国的法官跟其他国家的司法官员完全一样，但他们被授予巨大的政治权力。

　　　　这是怎样产生的呢？既然他们的权力范围和行动手段与其他国家的法官并无二致，那他们为什么又拥有其他国家法官所没有的权力呢？

　　　　其原因只在于：美国人认为法官之有权对公民进行判决是根据宪法，而不是根据法律。换句话说，美国人允许法官。。。。

　　　　可以不应用在他看来是违宪的法律。

　　　　我知道，其他国家的法院有时也要求过类似的权力，但它们从来没有得到。而在美国，所有方面都承认法官的这项权力，没有一个政党，甚至一个个人，对此提出过异议。

　　　　这个现象的存在，可从美国宪法规定的这项原则得到解释。

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　　　　第六章　美国的司法权及其对政治社会的影响７２１

　　　　在法国，宪法是不可修改的，或被认为是不可修改的；任何权威均不得对宪法做任何修改，这是公认的学说。

　　　　（Ｌ）

　　　　在英国，国会有权修改宪法。因此，在英国，宪法是可以不断修改的D，或者无宁说它根本没有宪法。

　　　　国会既是立法机关，又是制宪机构。

　　　　（Ｍ）

　　　　在美国，政治理论比较简单和比较合理。

　　　　美国的宪法并不象在法国那样被认为是不可修改的，但也不象在英国那样可被社会的公认权威所修改。它是一部与众不同的法典，代表全体人民的意志，立法者和普通公民均须遵守；但可以按照规定的程序，在预先规定的条件下，根据人民的意志加以修改。

　　　　因此，美国的宪法是可以改动的，但只要它存在一天，一切机构和个人均须照旧服从。只有它拥有唯一无二的权威。

　　　　由此不难看出，这些差异一定会影响我所说的这三个国家的司法机关的地位和权力。

　　　　假如法国的法院可以以法律违宪为理由而不服从法律，那么，法国的制宪权实际上就将落于法院之手，因为只有它们将会有权解释谁也无权更改其条文的宪法。因此，它们将会代替国家和统治社会，而且司法权固有的弱点也会促使它们这样做。

　　　　我知道法国的法官无权宣布法律违宪，所以法国的宪法修改权便间接地赋予了立法机关，因为没有合法的障碍来阻

　　　　托克维尔指出的现象今后或许不再经常发生，但在当时却是严重的问题。

　　　　D参看马里奥特：《现代国家机构》（牛津，１９２７年）。——法文版编者

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　　　　８２１第一部分

　　　　止它修改宪法。但我还是认为，把人民宪法的修改权赋予即使是部分地代表人民意志的人，也比赋予除了代表自己谁也不代表的人为好。

　　　　假如授予英国法官以抵制立法机构的意志的权利，那将更加不合理，因为制定法律的议会也制定宪法，从而在任何情况下，凡由国王、上议院和下议院公布的法律，都不能认为是违宪的。

　　　　这两个推论都不能用于美国。

　　　　在美国，宪法也象制约普通公民一样制约立法者。

　　　　因此，美国的宪法是一切法律之首，其他任何法律均不能修改它。

　　　　可见，法院在服从法律的时候要优先服从宪法，也是正确的。

　　　　这正是坚持司法权宗旨，即法官在选择合法的处置办法时，要从其中选择最合乎根本大法的办法，乃是他的天然权利。

　　　　在法国，宪法也是一切法律之首，法官均有权以它作为判决的根据；但在行使这项权利时，他们又可能侵犯比这项权利更为神圣的其他权利，即侵犯他们所代表的国家的权利。

　　　　在这种情况下，普通理由必须对国家理由让步。

　　　　在美国，国家永远可以通过修改宪法的办法使法官服从，所以不必害怕这种危险。因此，在这一点上，政治和逻辑是一致的，而人民和法官也都保存了他们各自的特权。

　　　　因此，在要求美国的法院援引一项在法官看来是违宪的法律时，法官可以拒绝援引。这项权利虽然是美国法官所特有的，但却产生了巨大的政治影响。

　　　　实际上，法律很少能够长期逃脱法官的验证分析，因为法律很少不涉及私人利益，而且诉讼当事人在涉及他的利益

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　　　　第六章　美国的司法权及其对政治社会的影响９２１

　　　　时也可以和必然向法院提出异议。

　　　　于是，自法官在办案中拒绝应用某项法律之日起，这项法律便将立即失去其一部分道德力。这时，利益受到损害的人就会找到方法不去履行该项法律所规定的义务，以致此类诉讼案件开始增加，而该项法律也将变得无力。不是人民修改宪法，就是立法机构宣布废除该项法律，结果两者必择其一。

　　　　可见，美国人虽赋予法院以无限的政治权力，但在法院强迫他们服从的时候，他们也可以通过司法手段来抵制，即可以大大减少这种权力的弊端。

　　　　如果法官可以从理论方面和以一般方式抵制法律，可以自主行动和弹劾立法者，那他就显然进入了政治舞台，变成某一政党的支持者或反对者，激起全国人民纷纷参加战斗。

　　　　但是，当法官在一件不甚重要的政治纠纷和私人案件中抵制法律的时候，其抵制的重要意义可能不被公众注意。这时，他的判决只影响到个别人的利益，而法律也只是偶然受到了损害。

　　　　还有，受到损害的这项法律并没有被废除，因为只是它的道德力减弱了，而它的实际效力还没有中止。只有经过一步一步的抵制，在无数判例的反复验证下，该项法律最后才能作废。

　　　　而且也不难理解，允许私人弹劾法律，使对法律的审判与对人的审判紧密地结合起来，还会保证法制不致轻易地受到攻击。由于采用这种办法，法制便不再天天遭到政党的侵扰。在指责立法者的错误时必须服从实际的需要，即必须实

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　　　　０３１第一部分

　　　　事求是和有据可查，因为这要作为审理案件的依据。

　　　　我很清楚，美国法院的这种作法不仅十分有利于公共秩序，而且十分有利于自由。

　　　　假如法官只能从正面攻击立法者，他就有时不敢这样做；而在另一些时候，党派精神又在天天驱使他敢于如此。

　　　　结果，制定法律的权力机关软弱时，法律就要受到攻击；在这个机关强大时，人们便会不敢吭声，老老实实服从法律。也就是说，当人们感到尊重法律对自己最有好处时，法律最常遭到攻击；而当法律容易以自己的名义进行压迫时，法律反而会受到尊重。

　　　　但是，美国的法官是不由自主地被拉上政治舞台的。他们所以要审理法律，是因为有要审理的案件，而他们又不能拒不审理。需由他们定案的政治问题，都与当事人的利益有关，只要他们不否认正义，他们就不能拒不审理。他们履行法官职业的严肃职责，就是在尽公民的义务。不错，在这种制度下，法院对立法机构进行的司法弹劾，是不能毫无差别地扩及所有法律的，因为有些法律决不会引起那种称之为诉讼的针锋相对的争端。即使有可能出现这种争端，仍然可以预料没有人愿意把它送交法院解决。

　　　　美国人也经常感到这种办法的不便，但他们甘愿修修补补，不作彻底修正，唯恐修正之后会在各种案件上产生危险的后果。授予美国法院的这种范围有限的可以宣布某项法律违宪的权力，也是人们迄今为反对议会政治的专横而筑起的强大壁垒之一。

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　　　　第六章　美国的司法权及其对政治社会的影响１３１

　　　　授予美国法官的其他权力

　　　　在美国，所有公民均有权向普通法院控告公职人员——他们怎样行使这项权利——法兰西共和国第八年宪法的第七十五条——美国人和英国人无法理解这一条的意义

　　　　我不知道是否有必要谈一谈在象美国这样的自由国家，所有公民均有权向普通法院的法官控告公职人员，和所有法官均有权判处公职人员的问题，因为人们以为在自由国家这是自然的。

　　　　在行政官员犯法时责成法院惩治他们，并非是授予法院以特权，而是法院行使其禁止犯法的当然权利。

　　　　在我看来，美国让全体公职人员对法院负责，并未削弱政府的权限。

　　　　相反，我觉得美国人在这样做的时候，却使政府应当享有的尊重得到加强，而政府也更加注意工作，以免遭到批评。

　　　　我从来没有见到哪个国家的政治诉讼案件象美国那样少，而且我也不难说明其原因。不管案件的性质如何，诉讼总是一件困难和费钱的事。在报章杂志上指责一个普通人很容易，但要把他拉到法庭去受审，就不能不有重大的理由。

　　　　因此，要依法对一个官员起诉，就得有控诉他的正当理由。如果官员们害怕被控告，那他们就决不要向人们提供这样的理由。

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　　　　２３１第一部分

　　　　这种情况并非决定于美国人所采用的共和制度，因为同样的情况也可以每天发生于英国。

　　　　这两个国家的人民都不曾认为把国家的主要官员置于法院的监督之下，他们的独立就有了保证。他们认为要想确保自由，与其依靠他们从未求助过的或很晚才能提出的大诉讼程序，不如依靠普通老百姓在任何时候都可以提出的小诉讼程序。

　　　　在很难抓住在逃罪犯的中世纪，法官逮捕几个罪犯之后，往往要对这些落网的人处以可怕的酷刑，但这并未减少犯罪案件的数目。人们以后发现，审判越是正确和温和，就越是有效。

　　　　美国人和英国人主张，应把虐待和专横都视为盗窃，所以他们简化了审讯程序和减轻了刑罚。

　　　　法兰西共和国第八年公布了一部宪法，其第七十五条写道：“部长级以下的政府官员因职务关系而犯罪时，只有根据行政法院的决定才得被捕。这时，可向普通法院起诉。”

　　　　D第八年宪法已经废除了，但这一条并没有废除，至今仍被保留，而且每天都在遭到公民的公正抗议。

　　　　我曾多次向美国人和英国人解释，试图叫他们理解这第七十五条的意义，但我很难做到这一点。

　　　　他们原来以为，法国的行政法院（ＬｅＣｏｎｓｅｉｌｄ‘

　　　　〔参看迪盖等人：《一七八九年以来法国的宪法和主要法律》，巴黎，１９５２年，D第１１６页。关于最近八年的宪法，在普雷洛的《政治制度和制宪权》（巴黎，１９６１年，第３４０页）中，有精湛的分析。

　　　　〕

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　　　　第六章　美国的司法权及其对政治社会的影响３３１

　　　　Ｅｔａｔ）

　　　　原来是王国中央常设的一个大法院；而首先要把所有的原告都推到那里去，在他们看来是一种暴政。

　　　　但是，当我一再解释，告诉他们行政法院不是一般所说的司法机构，而是其成员直接隶属于国王的行政机构，因而国王钦命他的一个叫做省长的臣仆违法之后，可以钦命另一个叫做行政法院法官的臣仆去使前者免受惩处的时候；当我向他们说明因君主的命而受到损害的公民只能向君主本人要求损失赔偿的时候，他们总是不相信天下会有如此荒谬的事情，指责我胡说和无知。

　　　　在大革命以前的法国君主政体时代，往往是由最高法院下令逮捕犯罪的公职人员。

　　　　有时王权进行干涉，使诉讼无效。

　　　　于是，专制政体暴露出它的真面目，而人们只是在压力之下才屈服于它。

　　　　可见，我们又后退到我们祖先所处的状态，因为今天的法国，依靠暴力而强加于人的事情，在司法权的掩盖下得到了合法的名义。

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　　　　第七章　美国的政治审判

　　　　作者对政治审判的看法——在法国、英国和美国，人们是怎样理解政治审判的——在美国，政治法官只审理公职人员——在他的判决中，撤职多于刑罚——政治审判是政府常用的手段——见于美国的政治审判虽然是温和的，但也许正是由于温和，它才是多数掌握的最强大武器

　　　　依我看，政治审判就是暂时被授以审判权的政治团体进行的判决。

　　　　在专制政府统治下，另给审判规定专门的程序是没有用的，因为起诉人是以君主的名义控诉被告的，而君主是法院和全国的主人，他认为除了自己拥有的权力以外，再也不需要寻找其他保障。他觉得唯一可怕的，倒是人民要坚持司法制度的表面手续，和由于主张按手续办事而有损于他的权威。

　　　　但在多数表决对法院的影响从来没有象君主专断对法院的影响那样大的大部分自由国家，司法权往往是由社会的代表本身在任期内行使。有人认为，把这些权力暂时合并在一起，总比破坏国家统一的必要原则为好。

　　　　英国、法国和美国，均在各自的法律中规定有政治审判。

　　　　考察一下这三个大国对于政治审判的不同运用，倒是很有意思的。

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　　　　第七章　美国的政治审判５３１

　　　　在英国和法国，由贵族院（上院）组织国家的最高刑事法庭①。

　　　　这个法庭通常并不审理一切政治罪行，但它也可以这样做。

　　　　与贵族院并列而享有起诉权的政治机构，是众议院（下院）。两国在这方面存在的唯一差别是：在英国，下院可向上院控诉任何它要控诉的人D；而在法国，众议院只能向贵族院控诉国王的大臣。

　　　　此外，两国的贵族院都可按本国的规定依照刑法打击犯罪分子。

　　　　在美国，也和欧洲一样，这两个司法机构有一个享有上诉权，而另一个则享有判决权。即众议院控告罪犯，参议院判处罪犯。

　　　　但是，参议院只能查封众议院追诉的财物；而众议院只。。

　　　　能向参议院控告公职人员。因此，美国参议院的权限不如法。。。。

　　　　国贵族院的权限，而美国众议院的起诉权则大于法国众议院的权限。

　　　　但是，美国与欧洲之间的最大差别在于：在欧洲，政治法院可以应用刑法的一切条款；而在美国，当政治法院剥夺

　　　　①在英国，贵族院也组织受理某些民事案件的最高上诉法院。见布莱克斯通著作第３卷第４章。

　　　　〔《英国法释义》第３卷，伦敦，１８０９年，第５７页〕《不列颠论丛》（巴黎，１９４３年）中所载布赖尔利：《英国法律》，对英国D的司法制度作了简明扼要的分析。关于“弹劾”案件的诉讼，可参阅奥格和雷：《美国政府概论》（１９４８年第９版，纽约）。

　　　　关于法国的这类问题，可阅读第四共和国宪法第４２条、第５５—５９条，以及巴泰勒米：《宪法论》（巴黎，１９３３年）第８６７页及以下几页。——法文版编者

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　　　　６３１第一部分

　　　　犯人原来担任的公职和宣布他将来不得担当任何公职以后，就算完成它的任务，而下一步的处理则是普通法院的职责。

　　　　假如美国总统犯了叛国大罪。

　　　　这时，先由众议院弹劾总统，接着由参议院宣布罢免他的职务。然后，他才到陪审团出庭受审，只有陪审团可以剥夺他的自由或生命。

　　　　这就是我们所讨论的问题的真实写照。

　　　　欧洲人在依法进行政治审判时，都是审理重大的刑事罪犯，而不管罪犯是什么出身、什么等级和在国内担任什么职务。

　　　　为了进行这种审判，就要临时组织一个大的政治审判团，授予它以法院的一切特权。

　　　　这时，由立法机构的成员担任司法的法官。他们可以认定罪行，选择适用的法律条款，对犯人进行处罚。在他们行使法官的职权时，法律也为他们规定了一切必须履行的义务，要